臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,104,易緝,46,20160115,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度易緝字第46號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳峰山
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第966號），本院判決如下：

主 文

乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○與甲○○於民國93年9月至同年11月間為男女朋友關係，同居在宜蘭縣三星鄉○○路00號，嗣於二人分手後之93年12月24日某時許，乙○○在上址住處，代前女友甲○○收受國泰世華商業銀行股份有限公司所寄發之掛號信件，開啟後發現內裝有甲○○向上開銀行申辦之「晶鑽卡」現金卡1張（卡號000000000000號）而持有之，嗣於3、4天後，復於上址代甲○○收取裝有上開現金卡密碼之信件，因而知悉該現金卡之密碼，乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於侵占自己持有他人之物及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，將上開現金卡變易持有為所有而侵占入己，並於93年12月31日凌晨4時13、14分許，在上開銀行宜蘭分行設於宜蘭市○○路000號之提款機自動付款設備前，以持用其所侵占之上開現金卡，並輸入該現金卡密碼而冒充甲○○本人之不正方法，辦理預借現金，使提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而以此不正方法接續自該提款機之自動付款設備提領新臺幣（下同）3萬元及2萬元，共計取得5萬元現金。

嗣因上開銀行發現該現金卡有繳款不正常之情形而聯繫甲○○，經甲○○表示並未使用該卡消費後，經調閱上開提款機監視錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經國泰世華商業銀行股份有限公司告訴臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○對上揭事實坦承不諱，核與證人即被害人甲○○、證人即告訴代理人丙○○於警詢中證述之情節相符，且有掛號郵件回執、現金卡申請書、現金卡提款機交易查詢明細各1紙、提款機監視錄影擷取相片4張附卷可稽（見94年度他字第444號卷第6頁至第8頁、第12頁至第15頁、第31頁至第32頁），復有提款機監視畫面之磁片扣案足憑，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：本件被告行為後，刑法部分條文業經修正施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又比較新舊法時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：

(一)罰金刑部分：被告所犯刑法第335條第1項侵占他人之物罪及同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，均有罰金刑之規定，而依被告行為時之舊刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」

依據現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算新臺幣後，為新臺幣3元以上；

而被告行為後修正之新刑法第33條第5款則規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」

經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，是新法並未較有利於被告。

(二)牽連犯部分：刑法第55條關於牽連犯之規定，於被告行為後業經修正刪除，則自95年7月1日新法施行後，被告所犯刑法第335條第1項侵占他人之物罪及同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物2罪，應予分論併罰。

雖上開規定之刪除並非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更，經比較新、舊法之規定後，修正後之新法規定顯未較有利於被告。

(三)累犯部分：修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

修正後第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

亦即舊法有關累犯之成立不以再犯之罪係故意犯罪為限，然新法則以再犯故意犯為成立累犯之要件。

然若被告再犯者既係故意犯罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新舊法之比較。

個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較情形時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

(四)刑法第339條之2第1項：本條之罪於被告行為後之103年6月18日業經修正公布，並自同年月20日生效，修正前原規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。」

修正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」

比較上開新、舊條文，罰金刑部分自原本的3萬元，提高至30萬元，顯未較有利於被告。

(五)綜合上述條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」，及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後刑法之規定既未較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，一體適用被告行為時即修正前之刑法相關規定為論罪科刑之依據。

(六)另於95年7月1日新修正施行之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元，依據現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」；

且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，按各該具體條文制定或修正之先後，定其提高之倍數。

惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」

該條之增訂係為因應新法生效施行後，依刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照），亦即刑法施行法第1條之1係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，自無須為新舊法比較，附此敘明。

三、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。

查本案被告所持有被害人之現金卡及密碼，均係被害人向告訴人申請後寄至被告住所而由被告為其代收所持有之物，被告以侵占上開現金卡及密碼而冒充被害人本人輸入密碼之方式，由自動付款設備取得他人之財物，核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占自己持有他人之物罪，及修正前刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

被告於同日2次提領款項之數行為，係基於單一犯意，於密接之時空所為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行切割，應論以接續犯之包括一罪。

又被告係以持其侵占而得之現金卡前往自動付款設備盜領款項之方式由自動付款設備取得他人之財物，所犯侵占自己持有他人之物及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之2罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從情節較重之刑法第335條第1項之侵占自己持有他人之物罪處斷。

又被告前因妨害性自主案件，經本院以90年度訴字第454號判決處有期徒刑1年2月確定，於92年4月25日因縮刑假釋出監，甫於92年7月10日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷供參，其於受前開有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。

爰審酌被告前有違反菸酒專賣條例、妨害性自主等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，素行難認良好，惟念其犯後坦承犯行，且業已償付告訴人之損失，經告訴人表明請求從輕量刑等語，此有告訴人94年12月28日刑事陳報狀1紙在卷可稽（見94年度他字卷第444號第26頁至第27頁），顯見被告犯後具有悔意，已努力彌補過錯並得到告訴人之諒解等情，兼衡被告自陳犯罪動機係因當時缺錢花用，暨其自陳以割檳榔為業，月收入約2萬元至3萬元不等，獨力扶養2個小孩，家庭經濟狀況勉持，及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，將修正前同條第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，改列為同條第7款，擴大將犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係亦列入科刑時應予考慮之標準，修正後同條第8款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，然此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑庭會議決議意旨參照），自無新修正刑法第2條第1項規定之適用，併此說明。

四、又按刑罰執行之易刑處分應分別適用最有利於行為人之法律，毋庸與本刑等規定之新舊法比較為一體之適用。

易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第58號、第234號判決意旨參照）。

是本件易刑處分之部分，另行比較新舊法如下：被告行為時即95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日；

而被告行為後，刑法第41條第1項前段則修正為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。

經比較歷次修正之易科罰金折算標準，被告行為後之新規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定定其折算標準。

五、至被告本件犯罪時間雖在96年4月24日以前，合於中華民國
九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，惟被告前於審理中，經本院於本條例96年7月16日施行前之95年4月26日發布通緝，此有本院通緝稿1紙在卷可稽（見本院95年度易字第53號卷第30頁），被告經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，乃迄至104年12月7日始經緝獲歸案，此有本院撤銷通緝書1紙附卷憑參（見本院卷第24頁），是被告有本條例第5條所列不得依本條例減刑之情形，無從依本條例規定減其宣告刑，併此敘明。
六、另按行刑權消滅並無消滅刑罰宣告之效力，僅對之不得再執行刑罰而已，原確定判決所宣告之罪刑，仍屬存在，自不得依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑；
且行刑權時效消滅，與同條項第2款所定之「執行完畢」或「赦免」，均有所不同，亦無依同條項第2款規定宣告緩刑之餘地（最高法院102台非字第311號判決、104年度台上字第2283號判決意旨參照）。
查本件被告前曾因故意犯公共危險案件，經本院以94年度交訴字第25號判決處有期徒刑7月，嗣經撤回上訴確定後，迄未到案接受徒刑執行，致行刑權嗣已消滅時效，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，是縱本件告訴人請求對被告從輕量刑，本院依法亦無從宣告緩刑，併此敘明。
七、另扣案之現金卡1張，雖供被告為本件犯罪所用，惟非屬被告所有，業據被告供陳在卷（見本院卷第46頁），爰不予宣告沒收，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第335條第1項、修正前刑法第339條之2第1項、第55條、第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
刑事第三庭法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(94.02.02)第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。