臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,104,訴,100,20150817,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第100號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李慧卿
選任辯護人 法律扶助律師吳振東律師
被 告 簡志明
選任辯護人 法律扶助律師陳倉富律師
被 告 劉弘駿
指定辯護人 本院公設辯護人黃之中
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第763、1729、1730號），及移送辦案審理（104年度偵字第1861號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯如附表一編號㈠、㈡「罪名」欄所示之罪，各處如附表一編號㈠、㈡「宣告刑及從刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾年，扣案如附表四編號㈡所示之物沒收，未扣案販賣如附表一編號㈠、㈡所示之所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

庚○○犯如附表一編號㈢、㈣及附表二「罪名」欄所示之罪，各處如附表一編號㈢、㈣及附表二「宣告刑及從刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾柒年，扣案如附表四編號所示之物沒收，未扣案販賣如附表一編號㈢、㈣所示之所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

丁○○其餘被訴附表三編號㈠、㈡部分無罪。

壬○○無罪。

扣案如附表四編號㈠、㈧、㈨所示之物沒收銷燬之。

事 實

一、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於附表一編號㈠所示時、地，以附表一編號㈠所示方式，販賣新臺幣（下同）2千元之第一級毒品海洛因1包予甲○○1次，並獲得販賣所得2千元。

另基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於附表一編號㈡所示時、地，以附表一編號㈡所示方式，販賣1千元之第一級毒品海洛因1包予乙○○，並獲得販賣所得1千元。

二、庚○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，且甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，未經許可，亦不得擅自轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於附表一編號㈢所示時、地，以附表一編號㈢所示方式，販賣2,500元之海洛因1包予甲○○1次，惟甲○○事後僅交付700元予庚○○，餘款1,800元則積欠迄今未給付；

又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號㈣所示時、地，以附表一編號丁○○㈣所示方式，販賣2千元之第一級毒品海洛因1包予乙○○，並獲得販賣所得2千元；

另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示時、地，以附表二所示方式，轉讓如兩粒米大小之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予戊○○1次。

三、嗣為警持本院法官核發之搜索票，先後於：㈠104年1月29日7時40分許，至宜蘭縣羅東鎮○○路00號丁○○居所執行搜索（所涉轉讓甲基安非他命予謝嘉峻部分，另為不起訴處分；

所涉施用、持有毒品部分，另案偵結），並扣得如附表四編號㈠至編號所示之物；

㈡同日8時10分許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路00○0號庚○○住處執行搜索，並扣得如附表四編號至編號所示之物，而查獲上情。

四、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局三星分局報告後偵查起訴並移送併案審理。

理 由

壹、有罪部分：甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5第1項分別定有明文。

二、經查：㈠被告丁○○部分─證人甲○○、張○○、謝○○及A1及同案被告庚○○於警詢中所為證述，均屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述，均屬於被告丁○○以外之人於審判外之陳述，被告丁○○及其辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。

再者，證人乙○○及同案被告壬○○於警詢中所為證述，雖係屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述，惟被告丁○○及其辯護人於審判程序均同意作為證據，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

又證人甲○○、乙○○及同案被告庚○○於偵查中之證述，並無證據證明顯有不可信之情況，且被告丁○○及其辯護人於審判程序亦均同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力。

至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力，合先敘明。

㈡被告庚○○部分─證人甲○○、戊○○、乙○○、張○○、謝○○及A1及同案被告丁○○於警詢中所為證述，均屬被告庚○○以外之人於審判外之陳述，均屬於被告庚○○以外之人於審判外之陳述，被告庚○○及其辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。

再者，證人甲○○、戊○○、乙○○及同案被告丁○○於偵查中之證述，並無證據證明顯有不可信之情況，且被告庚○○及其辯護人於審判程序亦均同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力。

至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力，合先敘明。

乙、實體部分：

一、被告丁○○所犯附表一編號㈠、㈡部分：㈠附表一編號㈠、㈡所示被告丁○○販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告丁○○於偵、審中坦承不諱（見104年度偵字第763號卷㈠第209-210、235頁、本院104年度聲羈字第7號卷第8頁反面、本院卷第36、67頁反面、第253頁），核與證人甲○○於偵查中及乙○○於警詢、偵查中證述情節相符（見104年度偵字第763號卷㈠第122-123、77、95頁），並有本院103年度聲監字第171號通訊監察書及各該電話附表、被告丁○○持用之0000000000號行動電話與證人甲○○持用之0000000000號行動電話於103年12月15日之通訊監察譯文、被告丁○○持用之0000000000號行動電話與證人乙○○持用之0000000000號行動電話於103年12月23日之通訊監察譯文、本院104年度聲搜字第20號搜索票、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄（被告丁○○）、扣押物品目錄表、收據附卷可稽（見104年度偵字第763號卷㈡第82-84頁、104年度偵字第763號卷㈠第113、217、7-12頁），及扣案之附表四編號㈡、㈢所示之物可佐，自足信實。

故被告丁○○此部分自白，足認與事實相符，應予採信。

㈡查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或加添糖粉等物以增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然，此亦據被告丁○○供承在卷（見本院卷第37頁反面）。

是被告丁○○販賣第一級毒品海洛因，有營利之意圖，足以認定。

㈢從而，被告丁○○有於附表一編號㈠、㈡所示時、地，以附表一編號㈠、㈡所示方式，販賣第一級毒品海洛因，並獲得販賣所得合計3千元之行為，均足以認定。

二、被告庚○○所犯附表一編號㈢、㈣部分：㈠訊據被告庚○○固坦認有交付附表一編號㈢所載之2,500元海洛因1包予證人甲○○乙情不諱，惟矢口否認有販賣犯行，辯稱：伊只是幫甲○○買毒品，是甲○○找不到海洛因請伊代購，伊就用自己的錢去買海洛因，再到三星鄉拿給甲○○，但甲○○沒有拿錢給伊；

證人甲○○的部分是公家一起去拿的，但證人甲○○沒有拿錢給伊云云。

惟查：⒈附表一編號㈢所示被告庚○○販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人甲○○於偵查中結證稱：「（有無施用海洛因或的習慣？）只有海洛因。」

、「（〔提示0000000000與0000000000於103年12月31日11時44分、12時36分、13時35分、14時24分、17時58分、19時10分、19時10分、21時39分之通訊監察譯文〕通話內容是否你要向庚○○買海洛因的通話？）是。

但只有一次，我跟庚○○只有交易一次，後來都是庚○○向我討錢的。

…」、「…庚○○後來在11時44分發簡訊給我，要向我收2500元…」等語明確（見104年度偵字第763號卷㈠第122、124頁），且依被告庚○○與證人甲○○間傳送之簡訊內容觀之（見104年度偵字第763號卷㈠第117、120頁），被告庚○○於證人甲○○所述交付海洛因後，即於103年12月31日上午11時44分6秒傳送「全部加起來25喔」之簡訊予證人甲○○，證人甲○○繼於103年12月31日晚上7時10分27秒亦有傳送「八點之前籌給你」之簡訊予被告庚○○，最後被告庚○○於104年1月2日下午4時44分7秒許，傳送內容為：「你這樣真的沒意思！事前都說的很清楚，不做沒錢的，你都知道，結果才過不到一小時，你就又打來，剛剛才被打槍，又都說的很清楚！心裡想有錢了！不然怎麼有臉叫我過來。

結果你還是沒錢，換說明天初一領錢一定還錢，隔天打給你，你說一些什麼話自己清楚，現在你就是故意來吃我的錢就對了，那天兩千五，你還欠一千八，今天晚上21點前還，不到兩千塊領錢拿不出來，甘願去跟別人拿也不願還我錢！你也想玩我就對了，好啊！晚上21點沒還錢，我就讓你們玩！」之簡訊與證人甲○○對帳、討錢，顯見被告庚○○於附表一編號㈢所示時、地，以附表一編號㈢所示方式，交付第一級毒品海洛因予證人甲○○後，確實有向證人甲○○收取交易價金2,500元以牟利之意甚明。

此外，並有本院103年度聲監字第186號通訊監察書及各該電話附表、被告庚○○持用之0000000000號行動電話與證人甲○○持用之0000000000號行動電話於103年12月31日至104年1月2日之通訊監察簡訊譯文、本院104年度聲搜字第20號搜索票、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄（被告庚○○）、扣押物品目錄表、收據附卷可稽（見104年度偵字第763號卷㈡第88-90頁、104年度偵字第763號卷㈠第117-120頁、104年度警搜字第20號卷第11-14頁），及扣案之附表四編號、所示之物可佐。

從而，被告庚○○有於附表一編號㈢所示時、地，以附表一編號㈢所示方式，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○，惟該次販賣海洛因所得僅700元之行為，足以認定。

⒉證人甲○○於偵、審中雖另結證稱：「我本來以為庚○○要請我，結果庚○○後來在11時44分發簡訊給我，要向我收2500元，我覺得太誇張了。」

、「（你怎麼會以為庚○○原本是要請你？）因為庚○○沒有說要向我拿錢，當天早上9點多庚○○以上開提示的門號打電話給我，問我要不要、我就說好，庚○○就在早上11點多拿過給我，他給我時當下沒有說要多少錢，我想只有一點點，怎麼會可能要錢，我就在他車上直接施用，我用注射的方式施用，當時我想是不是要給我試用，因為庚○○當下並沒有說要錢。」

；

「（他那天為何去找你？）我們之前就有聯絡過，他要請我吃海洛因。

」、「（在車上時庚○○是否有要求跟你收錢？）沒有。」

、「（〔請求提示警卷第86頁103年12月31日11時44分06秒之簡訊〕這是否是庚○○傳給你的簡訊？）是，我不曉得25是什麼意思。」

、「（庚○○有無跟你說在車上給你吃的海洛因要收2500元？）沒有，他只有傳簡訊告訴我25，他104年1月1日也沒有跟我說。」

等語在卷（見104年度偵字第763號卷㈠第124頁、本院卷第168頁反面、第169頁正、反面）。

惟依被告庚○○與證人甲○○間傳送之簡訊內容觀之（見104年度偵字第763號卷㈠第117-120頁），證人甲○○於收到被告庚○○傳送內容為「全部加起來25喔」之簡訊後，並未質疑被告庚○○該通簡訊究為何意，反倒於同日即接續傳送「我朋友電話都不通可能要明天要有心理準備不要一直強迫我以後不會虧待你的放心我不會像那隻牛一樣好嗎？」、「八點之前籌給你」等簡訊予被告庚○○，向被告庚○○保證一定會付錢，且如前述，被告庚○○更於104年1月2日下午4時44分7秒許，傳送與證人甲○○對帳、討錢之簡訊予證人甲○○。

則衡諸常情，倘若證人甲○○此部分證述為真，其豈有立即向被告庚○○保證一定付錢，被告庚○○復有與之對帳、討錢之理？凡此種種均足徵證人甲○○此部分所述，與常理有悖，難以採信，故難據為有利被告庚○○之認定。

⒊被告庚○○雖辯稱：伊只是幫甲○○買毒品，是甲○○找不到海洛因請伊代購，伊就用自己的錢去買海洛因，再到三星鄉拿給甲○○，但甲○○沒有拿錢給伊；

證人甲○○的部分是公家一起去拿的云云。

惟查，被告庚○○已於104年1月2日下午4時44分7秒許，以簡訊明確告知證人甲○○表示「事前都說的很清楚，不做沒錢的，你都知道，結果才過不到一小時，你就又打來，剛剛才被打槍，又都說的很清楚！心裡想有錢了！不然怎麼有臉叫我過來。」

，顯見被告庚○○有藉此牟利之意，豈有幫忙證人甲○○代購毒品海洛因或與證人甲○○合買而不予事先收錢之理？且依被告庚○○辯解內容觀之，被告庚○○就為何交付海洛因予證人甲○○之原因，先係辯稱代購，後又改稱係合買，顯有前後不一致之情，是否可採，要非無疑。

又證人甲○○於本院審理之初亦已結證稱：「（當時庚○○是否有告訴你，他想找你兩人一起合資去買海洛因？）沒有。」

等語明確（見本院卷第169頁），顯與被告庚○○於本院審理中所辯情節不符。

從而，被告執此抗辯，顯為畏罪卸責之詞，要難採信。

證人甲○○嗣於本院審理中雖改口證稱：「（〔請求提示警卷第86頁103年12月31日17時58分34秒之通話譯文〕這是否是你與庚○○間的對話內容？）是。」

、「（你們當時在說什麼？）他本來是要找我合資買海洛因，但我沒有錢。」

、「（你是否從「我就差你那一張，我就可以去找老弟仔了說」的說法，聽出被告是要找你合資買海洛因？）對。」

等情（見本院卷第169頁），然依證人甲○○於該次審理期日另證稱：「（你於104年1月1日當天為何拿錢給庚○○？）這是我要合資購買毒品的錢，但他不收。」

、「（〔提示104偵字第763號卷卷一第124-125頁104年1月29日甲○○偵訊筆錄〕你於104年1月29日偵查中表示，104年1月1日13時2分之通訊監察譯文，是你在羅東蠻牛檳榔攤旁的便利商店門口拿800元給庚○○，但他不敢收，是他坐在旁邊的朋友，把錢接過來，他說那個朋友叫雞仔（台語），所言是否實在？）實在。」

、「（104年1月1日中午你是否有在羅東蠻牛檳榔攤旁的便利商店門口，拿800元給庚○○？）是他朋友收的。」

、「（他朋友憑什麼收你的錢？）我不曉得，他就搶過去。」

、「（你拿出的800元是否本來要給庚○○？）對，我是要跟他合資。」

等語觀之（見本院卷第169、170頁反面），證人甲○○就附表一編號㈢所示時間，究竟有無與被告庚○○合資購買海洛因、被告庚○○有無收取合資購買海洛因之現金等項，前後證述不一，且證人甲○○上開證稱有交付現金之事，亦與被告庚○○辯稱：伊是幫甲○○代購毒品、甲○○沒有拿錢給伊等情不相符合，自難採為有利被告庚○○之認定。

㈡訊據被告庚○○固坦認有交付附表一編號㈣所載之2千元海洛因1包予證人乙○○乙情不諱，惟矢口否認有販賣犯行，辯稱：因為乙○○當時找不到丁○○，叫伊幫他代購，伊就幫忙乙○○去買。

乙○○的部分，是伊請乙○○的。

兩人於當天雖有見面，但當場確定沒有交付毒品給乙○○云云。

惟查：⒈附表一編號㈣所示被告庚○○販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人乙○○於偵查中結證稱：「一月初有跟庚○○聯絡，他只拿過一次給我，那一次庚○○是拿海洛因給我，我拿了2000元給庚○○。」

、「…我記得只有向庚○○拿過一次，地點是在宜蘭市金六結營區前的7-11，我給庚○○2000元，庚○○給我一包，我不知道重量多少。」

、「（〔提示0000000000與0000000000於104年1月2日6時43分、6時56分、7時5分之通訊監察譯文〕上開通話內容即你方才所述在金六結營區前之7-11向庚○○買2000元海洛因之通話？）是。

」等語明確（見104年度偵字第763號卷㈠第94-95頁），且有本院103年度聲監字第186號通訊監察書及各該電話附表、被告庚○○持用之0000000000號行動電話與證人乙○○持用之0000000000號行動電話於104年1月2日之通訊監察譯文、本院104年度聲搜字第20號搜索票、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄（被告庚○○）、扣押物品目錄表、收據附卷可稽（見104年度偵字第763號卷㈡第88-90頁、104年度偵字第763號卷㈠第90-91頁、104年度警搜字第20號卷第11-14頁），及扣案之附表四編號、所示之物可佐。

從而，被告庚○○有於附表一編號㈣所示時、地，以附表一編號㈣所示方式，販賣2千元之第一級毒品海洛因予證人乙○○，並獲得販賣所得2千元之行為，足以認定。

⒉證人乙○○於本院審理中雖更異前詞，改稱：伊對偵查中之證述內容沒有印象；

伊與被告庚○○於通話後應該沒有見面；

被告庚○○於附表一編號㈣所示時、地，沒有拿海洛因給伊云云（見本院卷第132、133頁正、反面、第134頁反面、135頁）。

然如上述，證人乙○○於偵查中業已就向被告庚○○購買海洛因之時間、地點、次數及金額等節均證述明確，核與通訊監察譯文內容相符，且證人乙○○於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會。

併參以證人乙○○於本院審理時結證稱：伊與被告庚○○並無何仇怨糾紛存在等語（見本院卷第135頁），而被告庚○○於警詢中亦稱：證人乙○○係其朋友綽號黑肉之人等語（見104年度偵字第763號卷㈠第146頁），衡情，證人乙○○並無於偵查中設詞誣陷被告之必要。

況且，被告庚○○於本院審理時陳明：伊有於附表一編號㈣所示時、地，與證人乙○○見面乙節明確（見本院卷第178頁），核與證人乙○○前揭於本院審理時改口所述兩人沒有見面一情不符。

因此，證人乙○○於本院審理時翻異之詞，顯有迴護被告庚○○之情，較其於偵查中所為之證述，為不可採。

⒊被告庚○○雖辯稱：因為乙○○當時找不到丁○○，叫伊幫他代購，伊就幫忙乙○○去買。

乙○○的部分，是伊請乙○○的。

兩人於當天雖有見面，但當場確定沒有交付毒品給乙○○云云。

惟查，被告就為何交付海洛因予證人乙○○之原因，先係辯稱代購、合買（見104年度偵字第763號卷㈠第146、202頁），後又改稱係轉讓（見本院卷第68頁反面），另就有無交付毒品海洛因予證人乙○○一事，先係辯稱有交付毒品海洛因（見104年度聲羈字第7號卷第10頁反面、本院卷第68頁反面），後又改口辯稱只有見面、當場沒有交付海洛因（見本院卷第178頁正、反面），顯均有前後不一致之情。

且參以證人乙○○於偵查中業已結證稱：伊係向被告庚○○於附表一編號㈣所示時、地，購買2千元之海洛因等語如上，證人乙○○於本院審理時亦未敘及有與被告庚○○合資購買海洛因或商請被告庚○○代為購買海洛因之事（見本院卷第130-135頁）。

因此，被告庚○○以前後不一之辯詞，空言否認於附表一編號㈣所示之販賣毒品海洛因予證人乙○○一事，應係畏罪卸責之詞，不足採信。

㈢查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或加添糖粉等物以增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；

況海洛因之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告庚○○與證人甲○○、乙○○間並非親故至交，苟無利得，被告庚○○豈會甘冒重刑之風險，於附表一編號㈢、㈣所示時、地，分別為上開證人取得海洛因之理，故堪認被告庚○○販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

是被告庚○○販賣海洛因，有營利之意圖，均堪以認定。

三、被告庚○○所犯附表二部分：㈠附表二所示被告庚○○轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告庚○○於警詢及偵、審中坦承不諱（見104年度偵字第763號卷㈠第141-143、202-203頁、104年度聲羈字第7號卷第10-11頁、本院卷第33、68、253頁反面），核與證人戊○○於本院審理時證述情節相符（見本院卷第126頁反面-第129頁），並有本院103年度聲監字第186號通訊監察書及各該電話附表、被告庚○○持用之0000000000號行動電話與證人戊○○持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於104年1月2日至同年月3日之通訊監察譯文、本院104年度聲搜字第20號搜索票、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄（被告庚○○）、扣押物品目錄表、收據附卷可稽（見104年度偵字第763號卷㈡第88-90頁、104年度偵字第763號卷㈠第44-48頁、104年度聲搜字第20號卷第11-14頁），及扣案之附表四編號、所示之物可佐。

從而，被告庚○○有於附表二所示時、地，以附表二所示方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為，足以認定。

㈡公訴意旨雖依證人戊○○於偵查中之證述及被告庚○○與證人戊○○之通訊監察譯文等證據，認被告庚○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院著有93年度台上字第1651號判決要旨可供參考。

茲查，證人戊○○於偵查中雖結證稱：「（〔提示0000000000與0000000000於104年1月2日17時31分之通訊監察譯文〕此即為妳上開所述庚○○告知妳，他將安非他命放在妳住處氣窗之通話內容？）對，沒錯。」

、「（承上，庚○○放在妳住處氣窗的安非他命數量？價錢？）二粒米就是一小包而已，差不多0.1到0.2公克。

我有說要用500元跟他買，就是他要拿給我的那一小包的價格，但是當時我時身上錢不夠，到現在為止我錢還沒有給庚○○，因為我後來就被警察抓了。」

、「（承上，妳是要向庚○○買500元安非他命？）是他推銷，我要向他買沒錯。」

等語（見104年度偵字第763號卷㈠第51頁），然觀諸被告庚○○與證人戊○○間於104年1月2日至同年月3日之通訊監察譯文內容可知（見104年度偵字第763號卷㈠第44-48頁），被告庚○○從頭到尾均未曾告知證人戊○○關於其所交付予證人戊○○之甲基安非他命價格為500元，且於證人戊○○詢問被告庚○○是否要免費轉讓甲基安非他命時，被告庚○○亦僅要求證人戊○○補貼油錢，並未堅持收取所交付之甲基安非他命之對價，更於證人戊○○說「看多少錢我會跟你算」時，未具體表示該次交易之甲基安非他命價格為何，而僅以「好啦，看怎樣」等語答覆，另證人戊○○於試用被告庚○○交付之該次甲基安非他命後，亦僅表示會介紹客人予被告庚○○，不會從中賺錢等語，復未再次表示要用錢向被告庚○○購買毒品之事。

總此觀之，證人戊○○於偵查中所述要用500元之價格向被告庚○○購買其所交付之甲基安非他命，既無補強證據可為佐證，且依上所述，被告庚○○交付甲基安非他命予證人戊○○施用後，證人戊○○係表示會介紹客人予被告庚○○，被告庚○○聽聞後，則告知證人戊○○說「放心該給你的好處會給你」等語，足見被告庚○○如附表二所示交付禁藥甲基安非他命予證人戊○○之目的，應係基於轉讓禁藥予證人戊○○試用之意，以圖使證人戊○○介紹他人與伊交易，尚無從認定被告庚○○係基於販賣甲基安非他命以牟利之意所為。

此外，復查無其他積極具體證據證明被告庚○○如附表二所示行為，有從中牟利之販賣故意。

是以，應難逕以販賣第二級毒品罪相繩。

四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○有於事實欄一及附表一編號㈠、㈡所示時、地，分別販賣2千元、1千元之海洛因予證人甲○○、乙○○；

被告庚○○有於事實欄二及附表一編號㈢、㈣所示時、地，販賣2,500元、2千元之海洛因予證人甲○○、乙○○，亦有於事實欄二及附表二所示時、地，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之犯行，均足以認定。

五、論罪科刑：㈠罪名：按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第二級毒品。

又甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可不得非法轉讓。

故行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時即98年11月20日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；

或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，最高法院99年度台上字第6393號刑事裁判意旨參照。

準此，被告庚○○轉讓附表二所示甲基安非他命之劑量，既無證據證明已達加重其刑之標準，渠等轉讓之對象戊○○又非未成年人，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。

是以：⒈核被告丁○○如附表一編號㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

⒉核被告庚○○如附表一編號㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

如附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

起訴意旨認被告庚○○所為如附表二部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

⒊被告丁○○、庚○○販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其等販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告庚○○轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨可資參照）。

㈡減刑部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項分別定有明文。

次按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號裁判意旨參照）。

準此：⒈被告丁○○對於附表一編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及本院審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

⒉又按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；

但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。

因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；

亦即重罪之宣告刑，德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。

而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。

我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。

又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平（最高法院104年度台上字第380號判決意旨參照）。

查甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，被告庚○○所為附表二部分，係該當於藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，因前者為後法、重法，依法規競合應優先適用藥事法第83條第1項處罰一節，業如前述，則揆諸前揭說明，本案輕罪或被排斥適用之法規即毒品危害防制條例，如有減輕或免除其刑之規定者，在被告庚○○依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪量刑時，自亦應有其適用。

從而，被告庚○○就附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於偵、審中均自白犯罪，依前揭說明，亦得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

惟被告庚○○此部分犯行既仍適用藥事法第83條第1項規定，論以轉讓禁藥罪，則依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕刑度應得僅量處3個月以上，附此敘明。

⒊又雖然販賣第一級毒品危害他人及社會，應從重懲處，但仍應與其犯行相當，亦即與一般犯罪及其他販毒之情節及懲處情形相當，達到適當處罰之目標，經參酌被告販賣海洛因對象、次數僅有2次，交易數額非鉅，又未有大量囤積預備販賣之海洛因扣案，並非大盤商，以其惡性及造成之損害而言，縱然處以本罪之最低刑（無期徒刑），仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告丁○○如附表一編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品之所為，及被告庚○○如附表一編號㈢、㈣所示販賣第一級毒品之所為，顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈢數罪併罰：被告丁○○所犯附表一編號㈠、㈡之犯行；

被告庚○○所犯附表一編號㈢、㈣及附表二之犯行，各次犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣爰審酌被告丁○○、庚○○為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品海洛因以營利，被告庚○○並轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人施用，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，兼衡被告丁○○、庚○○之犯罪動機、目的、手段、販賣海洛因之次數、所得及轉讓甲基安非他命之數量、犯後態度，及其等智識程度（被告丁○○於審理中自陳為高中畢業；

被告庚○○於審理中自陳為國中畢業）、品行、生活狀況（被告丁○○於審理中自陳：經營過吧台、咖啡廳、卡拉OK、牛排館、名片廣告設計店，育有2名子女，其中1名未成年，目前由渠等姑姑照顧；

被告庚○○於審理中自陳：從事輪機長，與50多歲母親同住）等一切情狀，分別量處如附表一、附表二宣告刑及從刑欄所示之刑，並分別定其等應執行之刑如主文第1、2項所示。

㈤沒收銷燬：⒈如附表四編號㈡所示被告丁○○所有並持以供販賣海洛因聯絡所用之物，業據被告丁○○供承在卷，並經本院認定如上，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉如附表四編號所示被告庚○○持以供販賣海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命聯絡所用之物，業經本院認定如上，而被告庚○○亦陳明上開扣案物係其所有之物（見本院卷第246頁反面），爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒊被告丁○○販賣如附表一編號㈠、㈡所示之第一級毒品海洛因合計所得3千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

另被告庚○○販賣如附表一編號㈢、㈣所示之第一級毒品海洛因合計所得2,700元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒋如附表四編號㈢、所示之物，雖經本院認定分別係被告丁○○、庚○○持以供販賣海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命聯絡所用之物等情如上，惟被告丁○○及庚○○均否認上開扣案物係渠等所有之物，被告丁○○陳明：扣案門號0000000000號SIM卡則係案外人賴璽雯的等語在卷（見本院卷第246頁），並有電話號碼申登人基本資料附卷可考（見103年度他字第1351號卷第61頁）；

另被告庚○○陳明：扣案門號0000000000號SIM卡是丁○○的等語（見本院卷第246頁反面），亦核與證人即同案被告丁○○證述情節相符（見同上頁反面），足認被告丁○○、庚○○前揭所言，可以採信，爰不併予宣告沒收如附表四編號㈢、所示之物。

⒌如附表四編號㈧所示之白色結晶2包（總毛重0.53公克，驗餘總淨重0.1556公克），經送鑑定後，均檢出甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年2月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷足憑（見104年度偵字第763號卷㈡第104頁）；

又如附表四編號㈠、㈨所示之粉末2包（總淨重0.55公克，驗餘總淨重0.54公克），經送鑑定後，均含海洛因命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月13日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷足憑（見104年度偵字第763號卷㈡第105頁），顯見上開扣案物均屬違禁物，惟被告丁○○否認係供本罪犯罪所用或預備之物，復無證據證明上情，然既經檢察官於起訴書中聲請沒收銷燬，基於訴訟經濟原則，本院爰依刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段，另於主文第5項單獨宣告沒收銷燬之。

⒍至於其餘如附表四編號㈣至編號㈦、編號㈩至編號所示之物，業據被告丁○○、庚○○否認係供渠等販賣海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命所用、所得或預備之物，復無其他積極證據證明上情，該等扣案物又均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：㈠被告李慧卿與同案被告庚○○（庚○○所犯如附表一編號㈣所示販賣海洛因部分）基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由李慧卿於附表三編號㈠所示當日先與證人乙○○聯繫後，被告李慧卿再指示同案被告庚○○前往約定地點，而由庚○○於附表一編號㈣所示時、地及方式，共同販賣如附表一編號㈣所示之2千元、重量不詳之海洛因1包予證人乙○○。

因認被告丁○○與同案被告庚○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

㈡被告李慧卿、壬○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以上揭行動電話門號等門號與不特定藥腳聯繫，於附表三編號㈡104年1月20日17時許，由證人甲○○分別與被告李慧卿、壬○○聯繫後，由證人甲○○前往與被告壬○○約定之宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，共同販賣價值3,500元、重量約0.4公克之海洛因1包予證人甲○○。

因認被告丁○○、壬○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院76年臺上字第 4986號判例意旨可資參照。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號判例可資參照。

再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已（最高法院96年度臺上字第4867號號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告丁○○涉犯附表三編號㈠、㈡所示販賣海洛因之罪嫌，及被告壬○○涉犯附表三編號㈡所示販賣海洛因之罪嫌，無非係以：被告丁○○所為關於附表三編號㈡之自白、被告壬○○之供述、證人即同案被告庚○○、丁○○及購毒者乙○○、甲○○於偵查中之證述、門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察書影本及被告壬○○、同案被告庚○○與證人甲○○、乙○○間之行動電話通訊監察譯文、搜索票及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年2月26日航藥鑑字第0000000號鑑定書，及附表四編號㈠至編號所示之物等，為其論據。

四、訊據被告丁○○固坦認：證人乙○○於附表三編號㈠所示當天早上有與伊聯絡，伊亦曾經在梅花湖圓環旁的小吃攤附近賣3,500元之海洛因予甲○○等節不諱，惟堅決否認有附表三編號㈠、㈡所示之共同販賣海洛因犯行，辯稱：附表編號㈠當天早上乙○○有找伊，但伊沒有空接乙○○之電話，也沒有叫庚○○去交付或販賣海洛因，0000000000號行動電話自103年12月初起就由庚○○使用，伊有向庚○○索討，但庚○○迄今未將手機歸還予伊；

伊於附表三編號㈡所示當天，人是在山上，伊之前自白是搞錯時間了，伊雖曾經在梅花湖圓環旁的小吃攤附近賣3,500元之海洛因予甲○○，但時間不是104年1月20日等語。

另訊據被告壬○○固坦認：卷附通訊監察譯文是伊與甲○○間之通話內容無誤，且伊於附表三編號㈡所示當天也有跟甲○○見面等節不諱，惟堅決否認有附表三編號㈡所示之共同販賣海洛因犯行，辯稱：伊與甲○○見面後，伊沒有交付毒品，也沒有跟甲○○收錢等語。

經查：㈠被告丁○○所涉附表三編號㈠部分─⒈證人乙○○於偵查中雖結證稱：「（你方稱104年1月2日在宜蘭市金六結營區前之7-11向庚○○買2000元之海洛因，該次你有無與李慧卿通話？）之前我是先打給李慧卿，她有好幾支電話，我好像是打給她0974開頭，後三碼好像是283或273，我還有打過剛剛提示李慧卿0975開頭這一支門號。

我那一次打給李慧卿，電話中我們沒有講到錢，檢察官你看譯文就知道，在7-11前我給庚○○2000元，（問：那這樣你們彼此間如何知道買賣多少海洛因及價格？）他們帶來的毒品有1000元、2000元、3000元裝的包裝。

他們都知道會被監聽，電話中不會提到價錢。」

、「（承上，所以上開104年1月2日在金六結營區前之7-11，你拿2000元給庚○○，庚○○便拿相對應數量之海洛因給你？）是，但當天稍早前我是打給李慧卿，至於李慧卿、庚○○間的事我不知道。」

等語在卷（見104年度偵字第763號卷㈠第96頁），而證人即同案被告庚○○於偵查及本院訊問時亦證稱：「（對乙○○證述，他是向李慧卿買海洛因，而由你到場交付海洛因予乙○○，有何意見？）對，是這樣子。」

、「（承上，所以當時李慧卿是打電話或是當面交代你將海洛因交付予乙○○？）當面交代我，李慧卿都沒有跟講我要拿多少給對方，她就拿一包給我，叫我拿給乙○○。」

、「（對於檢察官起訴書所載犯罪事實四〔即附表一編號㈣、附表三編號㈠〕，有何意見？〔提示並告以要旨〕）當時我有在施用毒品，我去找被告李慧卿拿藥，被告李慧卿叫我拿毒品給乙○○，我就拿海洛因給乙○○，但我沒有跟他拿錢，因為被告李慧卿說拿給乙○○就好。」

、「（你為何要幫被告李慧卿拿毒品給乙○○？）因為我人當時在那邊，被告李慧卿沒有車子。」

等語在卷（見104年度偵字第763號卷㈠第202頁、本院卷第34頁）。

惟查，依卷附關於證人乙○○於104年1月2日持用0000000000號行動電話與人聯絡交易毒品之通訊監察譯文觀之（見104年度偵字第763號卷㈠第90-91頁），證人乙○○於104年1月2日持用0000000000號行動電話多次聯絡交易毒品之見面地點之對象，均僅有同案被告庚○○1人，並未見被告丁○○有與之聯絡之資料，自難認定證人乙○○於偵查中指證：伊係先打電話給被告丁○○聯繫交易毒品事宜乙節，與事實相符而可採信。

再者，證人即同案被告庚○○於本院審理中業己結證稱：「（你是否有使用0000000000門號的行動電話？）是。」

、「（這個門號的sim卡如何來？）李慧卿給我的，103年12月初給我的吧。」

、「（這支電話是否都是你在使用？）是。」

、「（李慧卿有無向你要求把sim卡還給她？）有，應該是103年12月底吧，確實時間我忘記了。」

、「（你是否有還給她？）沒有。」

、「（〔請求提示104偵字第763號卷卷一第162頁〕104年1月1日開始到104年1月3日下午2時25分你與乙○○共9通的通聯紀錄，是否是你們的通聯紀錄？）是。」

、「（〔請求提示104偵字第763號卷卷一第163頁104年1月2日上午07時05分04秒通聯譯文〕你說：『我現在在堤防了』，乙○○問：『堤防哪裡』，你回答：『我走堤防比較快，不然你來金六結』，乙○○說：『你早講不就好了，我從員山跑來宜蘭市，金六結7-11那裡？』，你說：『好，隨便啦』，乙○○說：『快一點』，是否為你跟乙○○的對話？）對。」

等語屬實（見本院卷第177頁正、反面、第178頁），核與被告丁○○辯稱：0000000000號行動電話門號自103年12月初起就由庚○○使用，迄未歸還等情相符，顯見被告丁○○此部分辯解，核非子虛，可以採信，證人庚○○前於偵查中指證係乙○○係向被告丁○○購買海洛因，被告丁○○再當面交待伊交付海洛因予乙○○等節，要不足取。

此外，復查無其他補強證據足資證明被告丁○○確實有與同案被告庚○○於附表三編號㈠即附表一編號㈣所示時、地，共同販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之行為。

從而，證人乙○○於附表三編號㈠所示之104年1月2日既均係與同案被告庚○○聯繫交易毒品事宜，且本院業已認定兩人聯繫之後，亦係由同案被告庚○○與證人乙○○見面，並交付毒品海洛因及收取現金2千元等節如上（詳見理由欄壹、乙、二、㈡所述），自難單憑證人乙○○於偵查中與同案被告庚○○於偵查及本院訊問時之指證，即遽為不利被告丁○○之認定。

⒉至於公訴人所舉門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察書影本及同案被告庚○○與證人乙○○間之行動電話通訊監察譯文、搜索票及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年2月26日航藥鑑字第0000000號鑑定書，及附表四編號㈠至編號所示之物，均屬客觀證據，與認定被告丁○○究竟有無與同案被告庚○○於附表三編號㈠即附表一編號㈣所示時、地，共同販賣海洛因予證人乙○○之待證事項，核無適當之關聯性，故並無所助益。

從而，亦難依此推認被告丁○○有與同案被告庚○○於附表三編號㈠即附表一編號㈣所示時、地，共同販賣海洛因予證人乙○○之犯行。

⒊綜上所查，公訴人所舉證人乙○○於偵查中之證詞及證人庚○○於偵查、本院訊問時之證詞，均乏補強證據足以擔保其供述之真實性，故無法使本院形成被告丁○○確有附表三編號㈠所示共同販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之心證。

此外，復查無其他積極具體事證足資證明上情。

則揆諸前揭說明，既然不能證明被告丁○○有與同案被告庚○○共犯附表三編號㈠即附表一編號㈣部分之犯罪，即應諭知無罪之判決。

㈡被告丁○○、壬○○所涉附表三編號㈡部分─⒈被告丁○○雖於偵查及本院訊問時自白此部分犯罪，並陳明：「（〔提示同上卷卷二，0000000000與0000000000於104年1月20日16時8分、16時35分、16時47分、16時53分之通訊監察譯文〕對甲○○證述104年1月20日這一次他先打電話給妳，他聽得到妳聲音，但妳聽不到他的聲音，妳便要他打0975這支電話，但接電話的人是壬○○，隨後他到梅花湖圓環附近之小吃攤，上妳與壬○○開的車，由妳在該車後座交付0.4公克、價值3500元之海洛因予甲○○，而販賣海洛因一次？）是。」

、「（承上，所以壬○○也知道妳要賣海洛因予甲○○？）壬○○知道我要賣海洛因給甲○○，但不知道我要賣多少。」

、「（承上，所以當時是妳交待壬○○以上開0975之電話約甲○○到哪裡交易？）嗯。」

、「（對於檢察官起訴書所載犯罪事實五，有何意見？〔提示並告以要旨〕）我承認檢察官起訴犯罪事實。

被告壬○○知道我要賣毒品給甲○○，才開車載送我去，但他不知道要賣多少錢。

我與被告壬○○是朋友，所以我拜託他載送我去。」

、「（〔提示104年度偵字第763號卷㈡第56-57頁通聯譯文〕這份通聯譯文為何是甲○○與被告壬○○聯絡毒品交易事宜？）因為我當時在廁所，所以我請他幫我接電話聯絡毒品交易事宜，這是我講的。」

等語在卷（見104年度偵字第763號卷㈠第109-110頁、本院卷第37頁），另證人甲○○於警詢、偵查中亦證稱：「（〔提示本分局執行0000000000號行動電話通訊監察所得譯文104年1月20日16時08分55秒，A（壬○○（外號：大頭），使用電話：0000000000），B（甲○○，使用電話0000000000）如下，A：喂你好。

B：你好，喔你們那個（女人）跑到那裡去，她講我聽得到，我講她聽不到。

A：喔，好啦沒關係，你在那裡？B：我在蘇澳。

A：冬山好不好。

B：好啊，多久到。

A：你看阿。

B：半小時後好了。

〕為你和壬○○對話，內容代表為何意，請詳述？）內容是我打電話給李慧卿要由她買毒品海洛因，但是壬○○接的，因為他們都在一起，壬○○直接向我約在冬山天公廟交易毒品海洛因。」

、「（當時交易時何人在場？）當時是壬○○駕駛鄭開元（綽號九百）的車，載李○○在三清宮下面圓環附近等我，我到了就直接坐上他們的車，直接與李慧卿交易，一手交錢一手交貨（海洛因毒品），交易完畢，我就下車離去。」

、「（104年1月20日你以手機門號0000000000與門號0000000000對話，這一次於何時、何地、向何人、以多少價格、買得多少數量之何種毒品？）104年1月20日16時53分與壬○○通話後約半小時，在梅花湖圓環附近的小吃攤，我向李慧卿買，並由李慧卿拿0.4公克海洛因給我，價格是3500元。」

、「（這一次你有跟李慧卿通話嗎？）沒有。

這一次我是要找李慧卿，我當時是撥李○○使用的另一門號，我現在不記得那一支門號號碼是多少，該支門號有接通，我聽得到李○○聲音，但李○○聽不到我聲音，後來李○○叫我打0975這一支，接電話的人一開始就是壬○○。」

、「（承上，你向李慧卿以3500元之價格買得0.4公克之海洛因之際，壬○○與李慧卿在同一台車上？）是。」

、「（所以你們是在車上交易？）是。」

、「（當時他們二人坐在車上何座位？）壬○○開車，我和李慧卿都在後座。」

、「（你與李慧卿在小客車後座交易上開毒品時，你們三人有何對話？）只有我和李慧卿在談，壬○○坐駕駛座上沒有講話。

其實我與李慧卿沒有在談什麼，我們就一手交錢一手交貨，當時壬○○坐在駕駛座上，我沒有注意他有沒有回頭看，他應該知道。」

等語明確（見104年度偵字第763號卷㈡第53、54、59-60頁）。

惟查，依卷附關於證人甲○○於104年1月20日持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容觀之（見104年度偵字第763號卷㈡第56-57頁），與證人甲○○通話之對象均係被告壬○○1人，並未見有證人甲○○與被告丁○○對話之通訊監察譯文附卷可考。

且證人甲○○於通話之初亦表示「你們那個（女人）跑到哪裡去？她講我聽得到，我講她聽不到」乙節明確，衡情，行動電話訊號在山上本即不若平地般清楚，是以被告丁○○辯稱：伊於104年1月20日當天，人在山上等語，尚非無據。

況且，倘若被告丁○○確實與壬○○同在一處，被告丁○○在證人甲○○於104年1月20日下午4時8分55秒至同時53分43秒間，多次撥打0000000000號行動電話要與伊聯絡時，何以不親自接聽，而全部委由被告壬○○接聽？且證人甲○○豈有與被告壬○○可以多次清晰通話，卻無法與被告丁○○清晰通話之理？凡此，均有違常理。

再者，本院依被告丁○○於準備程序期日所稱：伊於104年1月20日當天人在山上，伊是使用門號0000000000號行動電話等語（見本院卷第68頁正、反面），向行動電話公司查詢結果，證人甲○○持用之0000000000號行動電話門號公司即臺灣大哥大資料顯示，證人甲○○持用之0000000000號行動電話門號與被告丁○○持用之0000000000號行動電話門號於103年4月20日下午1時13分許，有通聯4秒之紀錄（見本院卷第113頁），但被告丁○○持用之0000000000號行動電話門號公司即遠傳電信股份有限公司資料顯示，被告丁○○持用之0000000000號行動電話門號於104年1月20日並無與證人甲○○持用之0000000000號行動電話門號有通聯紀錄（見本院卷第88-91、164頁），由此益徵證人甲○○與被告丁○○於104年1月20日當日之對話，並不順利。

併參以被告丁○○嗣於本院審理時改口陳稱：伊於附表三編號㈡所示當天，人是在山上，伊之前自白是搞錯時間了，伊雖曾經在梅花湖圓環旁的小吃攤附近賣3,500元之海洛因予甲○○，但時間不是104年1月20日等語（見本院卷第68頁），證人甲○○於本院審理時亦結證稱：「我就說那時候記憶比較模糊，是後來再回想，記憶中104年1月20日李慧卿不在車上，也沒有跟李慧卿見面，只有跟壬○○及辛○○見面。」

、「（你於偵查中表示，在104年1月20日17時你確實有向李慧卿購買0.4公克的海洛因，有何意見？）應該是有購買，但不是那一天，至於金額、數量都沒錯。」

等語在卷（見本院卷第174頁反面），且互核相符，則渠等兩人先前所述，即恐有記憶誤植之情。

總此所查，證人甲○○前於偵查中結證稱：伊有先與被告丁○○聯繫，後來被告李慧卿叫伊打0975這1支電話，之後是由被告壬○○開車載被告丁○○於附表三編號㈡所示時、地，販賣海洛因予伊等語，及被告丁○○前於偵查、本院訊問時自白伊當時在廁所，所以請壬○○幫忙接電話與證人甲○○聯絡毒品交易事宜云云，是否與事實相符，要非無疑。

此外，復查無其他補強證據足資證明被告丁○○確實有與被告壬○○於附表三編號㈡所示時、地，共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之行為。

從而，自難單憑證人甲○○於偵查中之指證，及被告丁○○於偵查、本院訊問時之自白，即遽為不利被告丁○○、壬○○之認定。

⒉至於公訴人所舉門號0000000000號號行動電話通訊監察書影本及被告壬○○與證人甲○○間之行動電話通訊監察譯文、搜索票及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年2月26日航藥鑑字第1041864號鑑定書，及附表四編號㈠至編號所示之物，均屬客觀證據，與認定被告丁○○究竟有無於附表三編號㈡所示時、地，與同案被告壬○○共同販賣海洛因予證人甲○○之待證事項，核無適當之關聯性，故並無所助益。

另公訴人所舉門號0000000000號號行動電話通訊監察書影本及被告壬○○與證人甲○○間之通訊監察譯文，雖得證明被告壬○○與證人甲○○有見面之情，惟證人甲○○於偵查中之指證，既有上述瑕疵，且前揭通訊監察譯文復未敘及交易毒品如金額、毒品種類、數量等項之相關用語，故亦無從據以認定被告壬○○究竟有無於附表三編號㈡所示時、地，販賣海洛因予證人甲○○。

從而，公訴人所舉之客觀證據，均難認定被告丁○○、壬○○有於附表三編號㈡所示時、地，共同販賣海洛因予證人甲○○之犯行。

⒊綜上所查，公訴人所舉證人甲○○於偵查中之證詞及被告丁○○於偵查、本院訊問時之自白，均無法使本院形成被告丁○○、壬○○確有附表三編號㈡所示共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之心證。

此外，復查無其他積極具體事證足資證明上情。

則揆諸前揭說明，既然不能證明被告丁○○、壬○○共犯附表三編號㈡部分之犯罪，即應諭知無罪之判決。

參、移送併辦部分：

一、臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1861號移送併辦意旨略以：被告壬○○與丁○○（業另案提起公訴，現由本院審理中）基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以行動電話0000000000號門號與藥腳聯繫，於104年1月20日下午5時許，甲○○分別與丁○○、壬○○聯擊後，前往與壬○○約定之宜蘭縣冬山鄉梅花湖圓環旁之小吃攤附近，而共同販賣價值3,500元、重量約0.4公克之海洛因1包予甲○○。

因認被告壬○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。

二、經查，臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1861號移送併辦部分，與檢察官起訴被告壬○○涉犯如附表三編號㈡所示與同案被告丁○○販賣第一級毒品之犯罪事實相同，為同一案件。

惟檢察官起訴被告壬○○涉犯如附表三編號㈡所示販賣第一級毒品部分，既業經本院為無罪之諭知，則此移送併辦部分即與起訴部分不生同一罪之關係，而無從併辦審理，自應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第40條第2項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林惠玲
法 官 李岳
法 官 陳映佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉婉玉
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

附表一：
 ┌─┬─┬──┬───┬──┬─┬───────┬───┬──┬───────┐
 │編│行│交易│交易地│交易│交│  犯罪方式    │交易所│罪名│ 宣告刑及從刑 │
 │號│為│時間│點    │毒品│易│              │得（新│    │              │
 │  │人│    │      │    │對│              │臺幣）│    │              │
 │  │  │    │      │    │象│              │      │    │              │
 ├─┼─┼──┼───┼──┼─┼───────┼───┼──┼───────┤
 │㈠│李│民國│宜蘭縣│第一│何│甲○○以098706│2千元 │販賣│李○○處有期徒│
 │  │○│103 │羅東鎮│級毒│志│4551號行動電話│      │第一│刑柒年陸月，扣│
 │  │○│年12│光榮路│品海│倫│與被告李慧卿持│      │級毒│案如附表四編號│
 │  │  │月15│之全聯│洛因│  │用之0000000000│      │品罪│㈡所示之物沒收│
 │  │  │日下│福利中│    │  │號行動電話聯繫│      │    │，未扣案販賣第│
 │  │  │午1 │心賣場│    │  │交易毒品事宜後│      │    │一級毒品所得新│
 │  │  │時7 │附近  │    │  │，被告李慧卿於│      │    │臺幣貳仟元沒收│
 │  │  │分許│      │    │  │左列時、地交付│      │    │，如全部或一部│
 │  │  │    │      │    │  │1包2千元、重量│      │    │不能沒收，以其│
 │  │  │    │      │    │  │不詳之海洛因予│      │    │財產抵償之。  │
 │  │  │    │      │    │  │甲○○，並向何│      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │志倫收取2千元 │      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │現金。        │      │    │              │
 ├─┼─┼──┼───┼──┼─┼───────┼───┼──┼───────┤
 │㈡│李│民國│宜蘭縣│第一│李│乙○○以098157│1千元 │販賣│李○○處有期徒│
 │  │○│103 │羅東鎮│級毒│世│4299號行動電話│      │第一│刑柒年陸月，扣│
 │  │○│年12│衛生所│品海│昌│與被告李慧卿持│      │級毒│案如附表四編號│
 │  │  │月23│附近  │洛因│  │用之0000000000│      │品罪│㈡所示之物沒收│
 │  │  │日上│      │    │  │號行動電話聯繫│      │    │，未扣案販賣第│
 │  │  │午9 │      │    │  │交易毒品事宜後│      │    │一級毒品所得新│
 │  │  │時5 │      │    │  │，被告李慧卿於│      │    │臺幣壹仟元沒收│
 │  │  │分後│      │    │  │左列地點將1包1│      │    │，如全部或一部│
 │  │  │某時│      │    │  │千元、重量不詳│      │    │不能沒收，以其│
 │  │  │許  │      │    │  │之海洛因交予李│      │    │財產抵償之。  │
 │  │  │    │      │    │  │世昌，並向李世│      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │昌收取1千元現 │      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │金。          │      │    │              │
 ├─┼─┼──┼───┼──┼─┼───────┼───┼──┼───────┤
 │㈢│劉│民國│宜蘭縣│第一│何│被告庚○○以09│7百元 │販賣│庚○○處有期徒│
 │  │○│103 │三星鄉│級毒│志│00000000號行動│      │第一│刑拾伍年貳月，│
 │  │○│年12│大隱地│品海│倫│電話與甲○○聯│      │級毒│扣案如附表四編│
 │  │  │月31│區某工│洛因│  │繫交易毒品事宜│      │品罪│號所示之物沒│
 │  │  │日上│地    │    │  │後，被告庚○○│      │    │收，未扣案販賣│
 │  │  │午11│      │    │  │於左列時、地交│      │    │第一級毒品所得│
 │  │  │點多│      │    │  │付1包2,500元、│      │    │新臺幣柒佰元沒│
 │  │  │    │      │    │  │重量不詳之海洛│      │    │收，如全部或一│
 │  │  │    │      │    │  │因予甲○○，事│      │    │部不能沒收，以│
 │  │  │    │      │    │  │後甲○○僅支付│      │    │其財產抵償之。│
 │  │  │    │      │    │  │7百元現金予被 │      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │告庚○○，餘款│      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │1,800元積欠迄 │      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │今未給付。    │      │    │              │
 ├─┼─┼──┼───┼──┼─┼───────┼───┼──┼───────┤
 │㈣│劉│民國│宜蘭縣│第一│李│乙○○以098157│2千元 │販賣│庚○○處有期徒│
 │  │○│104 │宜蘭市│級毒│世│4299號行動電話│      │第一│刑拾伍年貳月，│
 │  │○│年1 │金六結│品海│昌│與被告庚○○持│      │級毒│扣案如附表四編│
 │  │  │月2 │營區前│洛因│  │用之0000000000│      │品罪│號所示之物沒│
 │  │  │日上│之統一│    │  │號行動電話聯繫│      │    │收，未扣案販賣│
 │  │  │午某│便利超│    │  │交易事宜後，被│      │    │第一級毒品所得│
 │  │  │時許│商外  │    │  │告庚○○於左列│      │    │新臺幣貳仟元沒│
 │  │  │    │      │    │  │時、地交付1包2│      │    │收，如全部或一│
 │  │  │    │      │    │  │千元、重量不詳│      │    │部不能沒收，以│
 │  │  │    │      │    │  │之海洛因予李世│      │    │其財產抵償之。│
 │  │  │    │      │    │  │昌，並向乙○○│      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │收取2千元現金 │      │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │。            │      │    │              │
 └─┴─┴──┴───┴──┴─┴───────┴───┴──┴───────┘
附表二：
 ┌─┬─┬──┬───┬──┬─┬───────┬──┬───────┐
 │編│行│轉讓│轉讓地│轉讓│轉│  犯罪方式    │罪名│ 宣告刑及從刑 │
 │號│為│時間│點    │禁藥│讓│              │    │              │
 │  │人│    │      │    │對│              │    │              │
 │  │  │    │      │    │象│              │    │              │
 ├─┼─┼──┼───┼──┼─┼───────┼──┼───────┤
 │㈠│劉│民國│宜蘭縣│第二│游│戊○○以090887│轉讓│庚○○處有期徒│
 │  │○│104 │冬山鄉│級毒│麗│3282號行動電話│禁藥│刑陸月，扣案如│
 │  │○│年1 │梅花路│品甲│美│與被告庚○○持│罪  │附表㈣編號所│
 │  │  │月2 │500巷 │基安│  │用之0000000000│    │示之物沒收。  │
 │  │  │日下│150弄 │非他│  │號行動電話聯繫│    │              │
 │  │  │午2 │11號  │命  │  │轉讓禁藥事宜後│    │              │
 │  │  │時40│      │    │  │，被告庚○○於│    │              │
 │  │  │分許│      │    │  │左列時、地無償│    │              │
 │  │  │    │      │    │  │轉讓2粒米大小 │    │              │
 │  │  │    │      │    │  │、重量不詳之禁│    │              │
 │  │  │    │      │    │  │藥甲基安非他命│    │              │
 │  │  │    │      │    │  │予戊○○施用。│    │              │
 └─┴─┴──┴───┴──┴─┴───────┴──┴───────┘

附表三：（被告丁○○、壬○○無罪部分）
┌─┬─┬────┬───┬─┬─┬────────────┬────┐
│編│行│交易時間│地點  │交│交│聯絡及交易方式          │交易金額│
│號│為│（民國）│      │易│易│                        │（新臺幣│
│  │人│        │      │毒│對│                        │）      │
│  │  │        │      │品│象│                        │        │
├─┼─┼────┼───┼─┼─┼────────────┼────┤
│㈠│李│104年1月│宜蘭縣│海│李│被告李慧卿於左列所示時間│2千元   │
│  │○│2日上午 │宜蘭市│洛│世│，由李慧卿與證人乙○○先│        │
│  │○│某時    │金六結│因│昌│行聯繫後，被告李慧卿再指│        │
│  │  │        │營區前│  │  │示同案被告庚○○前往左列│        │
│  │  │        │之統一│  │  │約定地點，而由庚○○於附│        │
│  │  │        │便利超│  │  │表一編號㈣所示時、地及方│        │
│  │  │        │商外  │  │  │式，共同販賣如附表一編號│        │
│  │  │        │      │  │  │㈣所示之價值2千元、重量 │        │
│  │  │        │      │  │  │不詳之海洛因1包予證人李 │        │
│  │  │        │      │  │  │世昌。                  │        │
├─┼─┼────┼───┼─┼─┼────────────┼────┤
│㈡│李│104年1月│宜蘭縣│海│何│證人甲○○於左列時間分別│3,500元 │
│  │○│20日17時│冬山鄉│洛│志│與被告李慧卿、壬○○聯繫│        │
│  │○│許      │梅花湖│因│倫│後，再前往與被告壬○○約│        │
│  │  │        │圓環旁│  │  │定之左列地點，由被告李慧│        │
│  │、│        │之小吃│  │  │卿、壬○○共同販賣價值3,│        │
│  │簡│        │攤附近│  │  │500元、重量約0.4公克之海│        │
│  │○│        │      │  │  │洛因1包予證人甲○○。   │        │
│  │○│        │      │  │  │                        │        │
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附表四：
（104年1月29日至被告丁○○居所、被告庚○○住處搜索扣押之物）┌──┬────────────┬───┬──────────┐
│編號│物品名稱及數量          │所有人│查扣處所            │
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│㈠  │第一級毒品海洛因（毛重  │李慧卿│宜蘭縣羅東鎮體育路55│
│    │0.76公克）1包           │      │號                  │
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│㈡  │行動電話1具（IMEI：86222│同上  │同上                │
│    │0000000000）            │      │                    │
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│㈢  │門號0000000000號SIM卡1張│賴璽雯│同上                │
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│㈣  │殘渣袋13只              │同上  │同上                │
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│㈤  │吸食器1組               │同上  │同上                │
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│㈥  │分裝袋3包               │同上  │同上                │
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│㈦  │吸食器1組               │謝嘉峻│同上                │
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│㈧  │第二級毒品安非他命2包（ │同上  │同上                │
│    │毛重0.22公克、0.3公克， │      │                    │
│    │驗餘淨重0.1556公克）    │      │                    │
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│㈨  │第一級毒品海洛因（毛重  │丁○○│同上                │
│    │0.521公克）1包          │      │                    │
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│㈩  │電子磅秤2台             │謝嘉峻│同上                │
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│  │石製藝品55個、陶製藝品14│謝嘉峻│同上                │
│    │個、木製藝品27個、銅製藝│、鄭開│                    │
│    │品11個、字畫4幅、牛角藝 │原寄放│                    │
│    │品1個                   │之物  │                    │
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│  │殘渣袋1個、殘渣袋1個    │庚○○│宜蘭縣蘇澳鎮內埤路53│
│    │                        │      │之1號               │
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│  │MOTOROLA牌行動電話1具（ │同上  │同上                │
│    │IMEI：000000000000000） │      │                    │
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│  │門號0000000000號SIM卡1張│丁○○│同上                │
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