臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,104,訴,214,20150813,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第214號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 徐瑞宏
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑書（104年度偵字第1638號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序，被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。

扣案之愷他命殘渣袋貳包均沒收。

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除於犯罪事實欄第1行、第5行分別更正補述：「甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署公告管制之藥品，除依藥事法相關規定依法製造之外，係屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓…」、「甲○○竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意…」等語，並於證據欄增列：「被告於本院審理時之自白」作為證據外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、本件係經被告甲○○於準備程序為有罪之表示，而經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定；

並得依同法第310條之2準用第454條之規定製作略式判決書。

三、查愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。

且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局民國99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函可憑。

參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無其他積極證據足認本件被告甲○○轉讓予黃國瑋、林韋勝、游國志施用之第三級毒品愷他命係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本件被告所轉讓、持有之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。

次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；

然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；

另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；

縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

而本件被告於上揭時、地所為無償轉讓第三級毒品愷他命予黃國瑋、林韋勝、游國志之行為，均查無積極證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，被告無償轉讓第三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），即無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告無償轉讓第三級毒品愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。

準此，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實相同，並經本院於審理中當庭告以上開罪名後，爰依法變更起訴法條予以審理。

被告轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未達20公克以上（重量不詳者，應為有利被告認定未達上開重量），則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責）。

又被告於同一時、地，以一轉讓行為，同時轉讓偽藥愷他命予黃國瑋、林韋勝、游國志，應依想像競合犯論以一罪。

爰審酌愷他命毒品嚴重危害國人身心健康，而為法律所厲禁，被告僅因想分享施用毒品愷他命之感覺，即恣意轉讓愷他命，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且造成他人施用毒品成癮，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其轉讓之愷他命數量尚微，惡性非鉅，犯罪後坦承犯行，態度尚佳，併考量被告犯罪之動機、目的、智識程度（審理中自陳學歷係高中肄業）、品行（依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告無前科紀錄）、生活狀況（審理中自陳從事油漆工，家庭經濟狀況尚可）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

再查，扣得之愷他命殘渣袋2包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，殘渣均檢出含第三級毒品愷他命成分，有該中心104年1月20日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署偵卷（下稱偵卷）第39頁），而前揭第三級毒品除供被告自己施用，亦有轉讓予黃國瑋等人施用，業據證人黃國瑋證述明確（見偵卷第9頁反面），並經被告供認在卷（見偵卷第5頁反面、本院卷第18頁反面），此部分既為被告轉讓愷他命犯行後所剩餘之愷他命，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

末查，被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄存卷足參，其因一時失慮致犯本案，本院認其經此次偵審程序之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，以啟自新，用觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第300條、第273條之1第1項、第310條之2、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第五庭 法 官 陳映佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉婉玉
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。