臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,104,訴,257,20160111,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第257號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林玉梅
選任辯護人 李蒼棟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官周建興提起公訴（104年度偵字第1155號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重拾點玖玖公克）、盛裝第一級毒品海洛因之包裝袋玖只，均沒收銷燬之、扣案之注射針筒壹袋、磅秤肆個、分裝袋壹包，均沒收；

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗餘淨重柒拾陸點叁柒公克，純質淨重柒拾叁點伍公克）、盛裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋拾叁只，均沒收銷燬之、扣案之吸食器貳組、磅秤肆個、分裝袋壹包，均沒收。

應執行有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重拾點玖玖公克）、盛裝第一級毒品海洛因之包裝袋玖只、第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗餘淨重柒拾陸點叁柒公克，純質淨重柒拾叁點伍公克）、盛裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋拾叁只，均沒收銷燬之、扣案之注射針筒壹袋、吸食器貳組、磅秤肆個、分裝袋壹包，均沒收。

事 實

一、甲○○於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，於88年7月22日釋放；

於93年間復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院93年度桃簡字第1900號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定（不構成累犯）；

於99年間又因施用毒品案件，經本院99年度易字第614號刑事判決判處有期徒刑5月確定；

於同年間另因施用毒品案件，經本院99年度訴字第335號刑事判決判處有期徒刑1年確定；

於100年間，再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院100年度審簡字第251號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；

前揭3罪經臺灣士林地方法院100年度聲字第1148號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，於101年8月12日執行完畢。

詎未知所警惕，明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於104年2月10日晚間在新北市五股區某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子，以新臺幣（下同）32000元購買海洛因、以34000元購買純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，無故持有之，並於持有期間之104年2月11日14時許，在其位於宜蘭縣五結鄉○○路00號3樓之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；

復在上開住處以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次。

嗣甲○○於104年2月11日下午3時許，在宜蘭縣羅東鎮○○○路000號前，因另案通緝經警逮捕，警方進行附帶搜索，並經甲○○同意帶回其宜蘭縣五結鄉○○路00號3樓住處進行搜索，扣得第一級毒品海洛因9小包（淨重11.09公克，驗餘淨重10.99公克，純質淨重3.93公克）、第二級毒品甲基安非他命13小包（淨重76.57公克，驗餘淨重76.37公克，純質淨重73.5公克）、現金35200元、行動電話2支（含sim卡）、行動電話1支（未插sim卡）、注射針筒1袋、SIM卡6張、磅秤4個、吸食器2組、分裝袋1包等物。

三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告甲○○亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理時坦承不諱，扣案之米白色粉塊狀檢品1包（驗餘淨重2.66公克）、碎塊狀檢品4包（驗餘淨重3.08公克）、黃色粉塊狀檢品1包（驗餘淨重0.25公克）、米白色粉末檢品3包（驗餘淨重5.00公克）經送驗均含海洛因成分，黃色晶體12包（驗餘淨重約76.32公克，驗前總純質淨重約73.37公克）、黃色晶體1包（驗餘淨重0.05公克，驗前純質淨重約0.13公克）經送驗均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（偵卷第48至49、73至74頁）；

又被告於前述時間為警查獲時，經警採集其尿液送驗之結果，確分別呈甲基安非他命及嗎啡類陽性反應（海洛因施用後經代謝以嗎啡狀態排出體外），有宜蘭縣政府警察局羅東分局104年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可稽（偵卷第70至71頁），是被告上開自白確與事實相符，足堪認定。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，施用第二級毒品之低度行為，為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢起訴書事實欄內已載明被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，於所犯法條雖未敘及，惟本院已就此部分諭知法條（本院卷第41頁背面），自得予以審理，併此敘明。

㈣被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

㈥爰審酌被告正值盛年，不思努力進取，明知毒品對人體之危害性，竟無視於政府所推動之禁毒政策，於經觀察、勒戒及因施用毒品判刑而執行後，仍未能知所警惕，再次觸犯施用毒品犯行，又未經許可無故持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，且所持有第二級毒品之數量甚多，所為實屬不當，惟被告坦承犯行，態度尚佳，暨衡量其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲戒。

㈦沒收：1.扣案之第一級毒品海洛因9包（淨重11.09公克，驗餘淨重10.99公克，純質淨重3.93公克）、第二級毒品甲基安非他命13包（淨重76.57公克，驗餘淨重76.37公克，純質淨重73.5公克），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。

至盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋9只、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋13只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是一併依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬。

2.扣案之注射針筒1袋為被告所有，預備供施用海洛因所用之物，吸食器2組為被告所有，供本件施用甲基安非他命所用之物，磅秤4個、分裝袋1包為被告所有，供本件施用海洛因、甲基安非他命所用之物，業經被告供述明確（本院卷第43頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

⒊扣案之現金35200元、行動電話2支（含sim卡）、行動電話1支（未插sim卡）、SIM卡6張，均非違禁物，亦無證據證明為供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物；

又扣案之白色晶體1包（檢出非毒品成分Piracetam）、米黃色粉末檢品1包、白色粉末檢品2包，經檢驗均未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（偵卷第48至49、73至74頁），難認與本案有關，均無從為沒收之諭知，併此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告起意販賣，於104年2月11日下午2時許在上述住處，將糖粉摻入海洛因內，再以磅秤及分裝袋將混勻之海洛因分裝成若干小包，另將甲基安非他命分裝為含袋重約1公克之數小包。

其後甲○○於104年2月11日下午3時許在宜蘭縣羅東鎮○○○路000號屋前麵攤購物時，被巡邏經過之警察盤查，發現其係通緝犯而依法逮捕後，先附帶搜索其身上所揹小背包，查獲第一級毒品海洛因9小包、第二級毒品甲基安非他命10小包、新台幣35,200元及行動電話2支（內插Sim卡）；

繼而附帶搜索甲○○所駕駛之牌照7075-L6號汽車後，在該車之副駕駛座上小背包內查獲注射針筒1袋、SIM卡6張；

再經甲○○同意帶回其宜蘭縣五結鄉○○路00號3樓住處搜索後，在該套房之抽屜內扣得第一級毒品海洛因3小包、第二級毒品甲基安非他命4小包、磅秤4個、吸食器2組、分裝袋12包及行動電話1支（未插Sim卡），因認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。

二、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、及第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。

其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。

販賣第二級毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。

意圖販賣而持有第二級毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。

基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決要旨參照）；

又毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪，所謂「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。

故有罪判決書若認定行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，對於其嗣後萌生販賣營利意圖之時期及其意念改變之原因，應具體認定記載明白，並翔實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開罪名之依據（最高法院102年度台上字第4119號判決要旨參照）。

三、公訴證據：㈠搜索扣押筆錄6紙、扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局羅東分局104年3月20日警羅偵字第0000000000號函、扣押物品清單。

㈡毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書。

㈢內政部警政署刑事警察局鑑定報告書。

四、被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：我都是先用糖粉稀釋後施用海洛因，安非他命是我自己分裝，一包是我一次施用的量，扣案的海洛因、安非他命都是我自己要施用的等語。

五、經查：㈠起訴書事實欄記載被告將糖粉摻入海洛因內，再以磅秤及分裝袋將混勻之海洛因分裝成若干小包，另將甲基安非他命分裝為含袋重約1公克之數小包，因認被告有販賣之意圖。

然被告前揭辯詞，與常情尚無不合，自難僅憑被告摻入糖粉、分裝之行為，即認定被告有販賣之意圖。

㈡本案扣得之第一級毒品海洛因9小包淨重為11.09公克，第二級毒品甲基安非他命13小包淨重76.57公克，其中甲基安非他命之數量雖高，然參諸前揭判決要旨，持有毒品之原因非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為被告有販賣之意圖，而本院綜觀全卷事證資料，尚查無任何其他積極確切之證據足以證明被告主觀上有販賣之意圖，自難遽以意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之罪名相繩。

㈢按起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，但法院於判斷罪數時，並不受檢察官主張之拘束，如檢察官認起訴之犯罪事實係屬分論併罰之數罪，而法院審理結果，認起訴之犯罪事實如均成罪，係具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，僅因一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證明，自應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分僅於判決書之理由欄加以論斷後，敘明毋庸於主文另為無罪諭知之理由。

本案依現存證據，不足以認定此部分犯罪事實，本件公訴所據之事證自有未足，應就被告被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪為無罪之諭知。

起訴書雖認此部分與前揭有罪之施用毒品犯行為數罪關係，惟此部分如構成犯罪，與前開被告有罪部分，係屬實質上一罪之一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官張立言到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 1 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 王耀興
法 官 林惠玲
法 官 林楨森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林嘉萍
中 華 民 國 105 年 1 月 11 日
附錄本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。