臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,104,訴,286,20160630,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第286號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳瑋駿
選任辯護人 林恒毅律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第580號），本院判決如下：

主 文

陳瑋駿意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。

扣案之編號B咖啡沖泡包壹箱內共玖佰捌拾壹小包均沒收。

及包裝上開毒品之咖啡包裝袋玖佰捌拾壹個、紙箱壹只、包裝袋貳拾袋均沒收之。

犯罪事實

一、陳瑋駿明知第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）及硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）（下稱4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺及硝甲西泮）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得擅自意圖販賣而持有，竟於民國103年6月中旬，打電話向住高雄之真實姓名年籍不詳、綽號「阿順」之成年男子以每包新臺幣（下同）250元訂購含有第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺及硝甲西泮之咖啡沖泡包，欲先行試用，然「阿順」即寄送8箱（每箱20大袋，每大袋50小包，共計8千小包）予陳瑋駿，陳瑋駿收受後，即意圖以每小包400元之價格賣出獲利，並將前開含有第三級毒品之咖啡沖泡包藏放在宜蘭縣礁溪鄉○○路00巷00弄0號。

嗣經警持搜索票，先後於104年1月14日15時40分許及17時許，在新北市○○區○○街00號前陳瑋駿所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車後車廂扣得咖啡沖泡包1箱；

及在宜蘭縣礁溪鄉○○路00巷00弄0號扣得咖啡沖泡包7箱，合計7,948小包（起訴書誤認共計7,930小包）。

經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）抽樣鑑定，認定其中編號B箱咖啡沖泡（共981小包）中含有微量第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺及硝甲西泮成分。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。

對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告陳瑋駿及其辯護人均無爭執，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、訊據被告陳瑋駿坦承不諱，且扣案之咖啡包中經送刑事警察局鑑定，認扣案之咖啡沖泡包經抽取編號B1-9-1咖啡沖泡包檢驗，檢出微量第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺及硝甲西泮，有該局104年5月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵字卷第132頁）。

此外，復有查獲照片10張及編號B之咖啡沖泡包1箱（內有981小包）扣案可佐。

是被告之自白與事實相符。

三、至起訴書以扣得之咖啡沖泡包8箱，數量合計為7,948小包，且均含有第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺及硝甲西泮成分云云。

惟查：㈠證人即負責計算扣案證物之警員尤景玄於審理中證稱：在被告自小客車扣案之咖啡沖泡包1箱，只抽其中1大袋清點。

另在宜蘭縣礁溪鄉○○路00巷00弄0號扣到咖啡沖泡包7箱，也是從每箱中抽點方式清點等語。

又證人即參與清點之警員童明輝亦於審理中證稱：是以抽點方式清點，每箱只清點幾大袋，沒有逐一清點有幾小包，以為每大袋內均有50小袋等語（本院卷第53頁背面～54頁背面）。

但在本院清點時，發現扣案咖啡沖泡包8箱各編號A～H，編號A內除有編號A1～A18外，另有臺北市政府警察局證物袋2大袋，內有編號A19、A20，是該箱有20大袋。

再編號B～H等7箱內則各有50大袋，是扣案咖啡沖泡包8箱確均有20大袋，並非每大袋內均為50小包，經逐一清點扣案咖啡沖泡包，數量合計7,948包。

且編號A箱中編號A1～A18大袋即均未拆封，有勘驗筆錄在卷可查（本院卷第32頁背面～33頁背面），是警方在清點時，並非每大袋均經拆封計算，足見證人尤景玄及童明輝所述係以抽點方式計算數量等語屬實，惟警方以每大袋均以50小包之計算方式統計而即非逐一清點，結果即非正確。

故起訴書援引警方扣押物品目錄表所載數量而認定扣案咖啡沖泡包共計7,930小包（1,000＋6,930），即屬有誤。

㈡再本案咖啡沖泡包8箱經刑事警察局鑑定，該局以抽驗方式鑑定。

惟因本案扣案咖啡沖泡包共8箱，其鑑定方式係將送驗證物8箱分編號A至H，其中每箱再分為A-1至A-20、B1-1至B1-20、C-1至C-20、D-1至D-20、E-1至E-20、F-5至F-8、F-10至F-20、H-1至H-20。

又認A-1至A-20、B1-1至B1-20、C-1至C-20、D-1至D-20、E-1至E-20、F-10至F-20、H-1至H-20檢視外觀型態後認相似，而隨機抽取B1-9內其中一包編為B1-9-1予以鑑定，另就F-1至F-4、F-9檢視外觀型態後認相似，而隨機抽取F-2內其中一包編為F-2-1予以鑑定，鑑定結果認定編號B1-9-1中檢出微量第三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺及硝甲西泮；

編號F-2-1中則未檢出毒品成分，此有鑑定書1紙在卷可稽（偵字卷第132頁）。

本院認扣案咖啡沖泡包8箱僅編號B箱內抽樣鑑定有第三級毒品成分，另從編號F箱內之編號F-1至F-4、F-9中抽樣鑑定則無，則抽驗樣品過少，無法認定除驗無第三級毒品成分者外，其餘均含有毒品成分，遂請該局就每箱、每袋再行抽驗鑑定，但該局以本件扣案物以編號A-1至A-20、B 1-1至B1-20、C-1至C-20、D-1至D-20、E-1至E-20、F-5至F-8、F-10至F-20、G-1至G-20、H-1至H-20（均有拆封再封妥痕跡）與F-1至F-4及F-9（均未有拆封後再封妥之痕跡）相較下，外觀型態不相似，而分予不同類，該局已參酌聯合國毒品暨犯罪辦公室之毒品代表性抽樣指引及國際緝獲毒品分析科學工作組訂定抽樣計畫，遵循其「抽樣代表性」之精神及相關方法，同時配合國內司法案件偵審時效需求與考量該局有限人力、資源等狀況，訂定受理毒品鑑定案之抽樣方式，在同案同一毒品持有人之同顏色、同型態毒品，無論其包數量多寡，均就單包（瓶、罐）抽樣一次進行鑑定；

不同顏色、型態毒品，則分類後依類型個別進行單包（瓶、罐）之單次抽樣鑑定為由，予以拒絕，有該局104年11月13日刑鑑字第0000000000號及105年5月17日刑鑑字第0000000000號函存卷可查（本院卷第25、73頁）。

而依刑事警察局之分類方式，即認除編號F箱中之F-1至F-4、F-9之咖啡沖泡包外，其餘咖啡沖泡包之外觀型態與上開咖啡沖泡包不相同，並稱其餘均有拆封再封妥痕跡。

然經本院勘驗扣案咖啡沖泡包，認除經抽樣鑑定之B1-9-1及F-2-1有拆封外，其餘各小包均未拆封，有前揭勘驗筆錄可查，可見該局應非以小包為分類方式。

然如以大袋為劃分，則經勘驗A箱內有18大袋，且均未拆封，則與刑事警察局上開函文所述「有拆封再封妥痕跡」不符。

又即便以每箱有拆封與未拆封為劃分，何以編號F箱中，將F-5至F-8及F10至F-20與其他箱劃為同一類？刑事警察局未為說明。

故本院認在送鑑定時，刑事警察局應是將有拆封後再封妥痕跡之F-1至F-4及F-9分為一類，另其餘則均未拆封，故劃分為同一類，刑事警察局上開105年5月17日刑鑑字第0000000000號函文應有誤導。

而以未拆封部分檢驗出有毒品成分，已拆封咖啡沖泡包反而驗無毒品成分之情形下，要推斷其餘未拆封部分均含毒品成分，實違經驗法則，蓋無法想像被告在拆封後，特意將毒品成分析出，而是應認為在未拆封部分，有些可能摻有毒品，有些則無。

而此部分即有待抽樣鑑定，然刑事警察局不同意本院再行抽樣鑑定，實屬可議。

本院復請檢察官提出其他扣案各箱中咖啡沖泡包含有毒品成分之證明，有本院105年4月12日宜院平刑義104訴286字第09771號函存卷可查（本院卷第66、67頁），惟迄未提出，從而本案既僅從編號B箱中抽驗咖啡沖泡包含有前揭毒品成分，則依罪疑唯輕原則，無法認定其他箱內之咖啡沖泡包亦均有毒品成分，僅能認定編號B箱咖啡沖泡包為含有上開毒品成分，檢察官認除編號F-1至F-4及F-9外，其餘咖啡沖泡包均為違禁物云云，即無足採。

四、參以4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺及硝甲西泮乃政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險，而無端交付他人之理，是被告購入毒品之價格，必較其意圖販賣之價格低廉，或自購入毒品數量中拿取部分以作自己施用，而被告於本院自承：欲以400元賣出，足證被告欲從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其主觀上確有販賣第三級毒品愷他命營利之意圖。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

五、查4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）及硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告持有第三級毒品之行為，已為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。

被告於偵查及審判中，均自白意圖販賣而持有第三級毒品，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，爰依法減輕其刑。

爰審酌被告正值青年，卻不思以正當方法賺錢，竟意圖販賣牟利而持有數量甚多之含有第三級毒品成分的咖啡沖泡包，行為有所不當，念其所持有之咖啡沖泡包內所含第三級毒品成分微量，且尚未販出，即遭查獲，未危害社會；

犯後自始坦承犯行，尚有悔意，並參酌其無前科素行、高職畢業之智識程度，及從事仲介中古車，月入6、7萬元，而需與妹妹共同扶養79歲之父親及72歲之母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件被告於偵、審中均坦承犯行，深知悔悟，本院認被告經此教訓應無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，參酌被告之犯罪情節，其經濟狀況，爰併諭知緩刑5年，並命應於本判決確定後6個月內支付公庫50萬元，以啟自新。

六、扣案之編號B咖啡沖泡包1箱內981小包為被告意圖販賣而持有之第三級毒品，業如前述，且係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。

又包裝上開第三級毒品之咖啡包裝袋981個、紙箱1只及外包裝袋20袋，為被告所有，且具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，並便於持有存放，屬供其持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。

另鑑定時取樣供鑑定之毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收。

至於其餘扣案咖啡沖泡包則無法證明與本案有關，且被告已拋棄所有，爰不於本案為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官張學翰到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳玉雲
法 官 卓怡君
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。