臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,104,訴,430,20160630,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第430號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 俞冠丞
上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1396號、104年度偵字第5798號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯以上傳至網際網路方法供人觀覽猥褻影像罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○與丙○○前為男女朋友關係，民國103年10月間因丙○○要求分手，乙○○復合不成遂心有不甘，竟基於以網際網路傳送散布猥褻影像供人觀覽之犯意，於103年12月16日前某日，以電腦設備連結網際網路，將二人在100年間交往期間某日，在桃園市某汽車旅館為性交行為過程中，乙○○以相機攝錄二人進行性交過程影片1部，上傳至http://ww w.xvideos.com/video0000000 /e05.mov1網站（下稱xvideos網站），以此方式散布猥褻影像供不特定人上網點選觀覽該影片內容。

嗣丙○○於103年12月17日經友人告知上開性愛影片遭刊登於該網站中，隨即於103年12月22日報警處理，始悉上情。

二、案經丙○○訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊是在103年12月16日凌晨零時30分許，經友人告知才知道上開性交過程影片在網路上流傳，該影片並非伊上傳；

又儲放該影片之筆電因硬碟受損送開設誠信電腦公司之證人甲○○修理更換硬碟，舊硬碟甲○○並未返還，伊不知是否因此有人利用網路流傳出去云云。

經查，被告固曾將筆電送到誠信電腦公司給證人甲○○維修，惟送修時間是在103年12月19日證人甲○○警詢前好幾年，證人甲○○已無法清楚記憶是維修筆電何處或有無更換被告筆電硬碟，伊只記得在被告送修的筆電硬碟內，並無被告拍攝的性愛影片等情，業據證人甲○○到庭證述在卷，被告空言辯稱是因證人甲○○未返還汰換的舊硬碟導致存放在舊硬碟的上開影片流出云云，尚乏證據以實其說，自難採信。

被告另辯稱是因不詳友人告知才知上開影片流傳，並非伊上傳至網際網路方法供人觀覽云云，然查，上開性交過程影片係被告拍攝，此為被告所不爭執，且係諸存在被告使用的筆電內，事後又在網路流傳，衡諸常情，當可推斷係被告利用電腦設備上傳至網際網路供人觀覽，再參以被告事後與告訴人丙○○於103年10月間分手之過程並非平和，被告更曾經到告訴人工作場所指責告訴人不當，此據證人張以立於警詢證述在卷，已可推知被告因二人分手，心有不甘，才將多年前拍攝之二人性愛過程影片上傳網路供人觀覽乙情，被告空言否認是因不詳友人告知才知悉云云，並不可採。

又上傳網際網路只要能連結網路上傳影像即可，並不限地點或行為人所有之電腦設備，而上開猥褻影片為被告拍攝，被告本可輕易借用他人電腦設備上傳該猥褻影片，是被告請求向上揭色情網站查詢上傳電腦IP云云，尚無調查之必要。

本件事證明確，應依法論科。

三、按所謂散布者，係指將具有猥褻之文字、圖畫等客體予以散發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之。

查被告係以將猥褻影像透過網際網路上傳至上開網站，使不特定之網路使用者得以觀覽該猥褻影像，與實際交付猥褻物品之「散布」行為有間，是核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以上傳至網際網路方法供人觀覽猥褻影像罪。

公訴意旨認被告係犯散布猥褻物品罪等語，尚有未洽。

公訴意旨另認被告攝錄二人性交過程係被告竊錄，認被告另犯刑法第315條之2第3項散布竊錄內容罪嫌。

惟訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊拍攝上開猥褻影片是有得到告訴人同意，並非竊錄等語。

經查，告訴人丙○○雖到庭證稱並不知被告有拍攝上開猥褻影片等語在卷，惟經本院勘驗上開猥褻影片結果如下：「影片長5分35秒一、影片開頭，拍攝場地在房間內，一女子裸身躺在俗稱八爪椅之輔具上，從拍攝角度可見其面貌。

二、0分3秒一名男子裸身入鏡，無法窺得男子面貌。

該男子與女子共同合意為性行為，男女皆未看鏡頭。

三、2分41秒女子變換體位，翻身過程中，臉部有朝向鏡頭，但視線並未看著鏡頭，接著男女繼續為性行為。

四、5分10秒男女一起移動至鏡頭可攝得處所之外，攝影繼續，畫面僅剩輔具。

五、5分32秒女子又裸身移動至鏡頭可拍得之處所並用手碰觸輔具，女子轉頭朝向攝影機方向時，攝影畫面隨即轉向朝電視機方向拍攝，電視機呈現播放狀態。

六、5分33秒從電視機反光畫面可看出女子用手推動某物品，攝影於5分35秒停止。」

，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第62頁背面、第63頁），觀諸影片中，告訴人雖未直視鏡頭，惟在二人性交結束後，告訴人離開鏡頭可攝得之範圍，又裸身移動至鏡頭可拍得之處所，並用手碰觸輔具，同時轉頭朝向鏡頭方向，攝影畫面隨即轉向朝電視機方向拍攝並隨即停止，審以該影片拍攝場景又非寬敞，兼以二人在當時交往期間，感情甚為親密等情，被告辯稱告訴人並非在不知情之情況被拍攝等語，依罪證有疑，利於被告之原則，尚非不可採信。

從而，被告此部分所為，並不符合刑法第315條之1第2款所指之「竊錄」行為，則被告將該拍攝內容上傳至上開網站之行為，自亦不成立刑法第315條之2第3項之散布竊錄內容罪，復無證據證有被告涉犯此部分犯行，公訴意旨認被告此部分係犯刑法第315條之2第3項之罪之散布竊錄內容罪，即乏依據。

惟因公訴意旨認此部分與前揭有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

爰審酌被告僅因感情糾紛，即恣意透過電腦利用網際網路上傳上開性交過程影片，經由網際網路無遠弗屆之特性散布之，所為應予非難，兼衡被告否認犯行，態度不佳；

兼衡其智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、末按刑法第235條第3項規定：「前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶等），惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限，本案被告上傳之影片檔，其性質為電磁記錄，並非得以附著之有體物，自無從依上開規定予以沒收，至卷附警員登入上開網站攝錄影片過程之錄影光碟1片及含有猥褻內容之照片，乃承辦警員為偵辦犯罪、調查證據所取得之證據資料，非被告本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第235條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張立言到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王耀興
法 官 呂俐雯
法 官 林楨森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑秋
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。