臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,易,231,20161129,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度易字第231號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林仕琦
選任辯護人 包漢銘律師
被 告 林振鴻
上列被告因竊盜案件，經檢察官陳錦雯提起公訴（105年度偵字第1677號、第1684號），本院判決如下：

主 文

林仕琦共同踰越安全設備侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年。

未扣案林仕琦、林振鴻所有如附表編號1所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

林振鴻共同踰越安全設備侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。

未扣案林仕琦、林振鴻所有如附表編號1所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林仕琦、林振鴻共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年3月15日上午7時50分許，由林振鴻騎乘其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車搭載林仕琦，共同前往宜蘭縣○○鄉○○○路0巷00號卓泱伶、詹文正住處，由林仕琦自鐵皮屋攀爬至上開住處2樓，由2樓窗戶侵入屋內，徒手竊取詹文正、卓泱伶所有如附表編號1、2所示之物，以此方式將上開物品置於自己實力支配之下而竊盜得手，隨後由林振鴻騎乘上開普通重型機車搭載林仕琦及竊得之贓物離去，林仕琦隨後將如附表編號2所示之竊得物品藏放於宜蘭縣礁溪鄉踏踏路武暖排水制水門土地公廟旁廁所雜物間。

嗣經卓泱伶返回住處發現遭竊後報警，復於105年3月23日晚上11時6分許，經警帶同林志強至宜蘭縣礁溪鄉踏踏路武暖排水制水門土地公廟旁廁所雜物間取回如附表編號2所示之竊得物，並循線查悉上情。

二、案經卓泱伶訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查，被告林振鴻否認同案被告林仕琦、證人卓泱伶於警詢陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定。

是對被告林振鴻而言，同案被告林仕琦、證人卓泱伶於警詢之陳述均無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件被告林振鴻雖否認證人卓泱伶於偵查中證述之證據能力，但證人卓泱伶係於偵查中檢察官前具結所為證述，被告林振鴻並未舉證有何顯不可信之情形，參酌上開法條意旨，自有證據能力。

三、按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

本院93年台上字第6578號判例，應予補充（見最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）意旨）。

本件被告林振鴻雖否認同案被告林仕琦於偵查中陳述之證據能力，經查同案被告林仕琦於105年4月11日之偵訊筆錄，係於偵查中檢察官前具結所為證述，無證據證明檢察官有違反法定程序或不正取供之情形，被告林振鴻亦未舉證上開證據有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項，有證據能力；

至同案被告林仕琦於105年3月24日之偵訊筆錄未經具結，且該次被告林仕琦僅陳述被告林振鴻有用機車載他去竊案現場，之後被告林振鴻就離開，偷完後由其打電話給被告林振鴻，被告林振鴻就來了並且騎機車載他回去，還稱被告林振鴻沒有要偷的意思、不知道他要去偷（見105年度偵字第1684號卷第4頁背面、第5頁），與被告林仕琦於105年4月11日偵訊時證述及本院審理時之證述不符，自與上開最高法院決議意旨所揭示之「特信性」要件不符，自無證據能力。

四、被告林仕琦及其辯護人、被告林振鴻及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林仕琦就上開事實均坦承不諱，核與證人卓泱伶於偵查中之證述相符，復有贓物認領保管單、監視器翻拍照片13張、查獲及現場照片20張、查獲贓物照片22張、扣案行竊時被告林振鴻所穿戴之藍色安全帽、黃色雨衣、藏青色外套、黑色側背包1個等件在卷可稽，被告林仕琦之自白與事實相符，堪信為真實。

二、被告林振鴻雖僅坦承有於105年3月15日上午7時50分許，騎機車搭載被告林仕琦前往告訴人卓泱伶方向，以及有於同日上午10時許至上開地點騎機車搭載被告林仕琦離去，惟否認有共同竊盜之犯行，辯稱：當時我不知道，是被告林仕琦叫我去載他的。

經查：㈠被告林振鴻雖否認犯行，但被告林仕琦於偵查中證述：「是是林振鴻騎機車載我，到那邊林振鴻是爬旁邊的鐵皮屋，先行2樓窗口爬進去的，是爬冷氣孔，沒有鐵窗也沒有上鎖，林振鴻進去後，到一樓開後門讓我進入，我在一樓拆監視器、搬電視，他在二樓偷東西，他有偷一袋珠寶，之後我們兩個從一樓後門離開，是他騎機車載我離開」、「因為我跟屋主有認識，林振鴻在玩我的手機，看到我跟屋主的通話，知道他在住院，所以就約好一起去偷」（見105年度偵字第1677號卷第28頁背面、第29頁），又於本院審理中證述：「（問：我爬進去那裡開門讓你進去？）對」（見本院卷第202頁），另於本院審理中陳述：「我跟林振鴻、林志強三個一起去，林志強叫我一定要去，我就去了，林振鴻先去，我拿了電視跟監視器主機，剩下的我就不知道了」（見本院卷第211頁），是同案被告林仕琦已就全部行竊過程證述明確。

㈡證人卓泱伶於偵查中證述:「他（即被告林仕琦）知道我老公在哪裡，我老公說他在博愛，隔天要開刀，隔天早上8點多他又用FB私訊給我老公問我老公『等一下要吃什麼，我買過去』，我們也覺得很奇怪，他以前沒這麼好」、「林仕琦有來過我家，知道我家監視器在哪」、「我們只認識林仕琦，他是我老公的小學同學，林振鴻不認識，是後來才知道他叫老葉」（見105年度偵字第1684號卷第14頁背面），而被告林振鴻於本院審理中自稱：「是林仕琦說他跟被害人是同學，說被害人在醫院，我才載林仕琦去的，是林仕琦爬窗上去的」、「我要載林仕琦去白石腳那裡，他路過他同學家，叫我等一下，說那裡是他同學家，他同學做珠寶的」（見本院卷第213頁）。

被告林振鴻上開證述雖與被告林仕琦證述是由被告林振鴻攀爬冷氣孔進入有所出入，但被告林振鴻上開陳述已明確表示自己當日有載被告林仕琦至竊案現場，被告林仕琦有告知他該處是其同學家、被害人現在人在醫院、被害人是做珠寶等事實，其中被害人詹文正確為被告林仕琦小學同學，亦曾透過FB得知被害人詹文正現在正在住院中等情，與證人卓泱伶上開證述完全相符；

而被告林振鴻上開陳述，亦足以證明其於載被告林仕琦至竊案現場後並未立即離開，而是停留在現場並知悉被告林仕琦自窗戶爬進被害人住處，與其偵查中稱當時是載被告林仕琦去二龍村，被告林仕琦說要去找證人林志強（見105年度偵字第1677號卷第34頁）自相矛盾，而被告林振鴻於本院審理中所述部分情節與被告林仕琦陳述內容相符，應堪信為真，即被告林振鴻當日確有騎機車搭載被告林仕琦至被害人住處。

㈢被告林振鴻於偵查中自稱：「我過去的時候，他（即被告林仕琦）已經在礁溪火車站後面的電線桿那邊等我，就是被害人他家外面的電線桿，當時林仕琦手上有拿兩包東西還有一台電視，他叫我幫他載去他家，他家是在礁溪鄉仁愛路，我說太遠了，我有事情，所以我就把他載到我家樓下，我叫他自己坐計程車回家」（見105年度偵字第1677號卷第33頁背面、第34頁），被告林振鴻雖以上開情詞置辯，但被告林振鴻載被告林仕琦至被害人住處，知悉被害人當時正在住院中、家中從事珠寶業，又自稱目睹被告林仕琦爬窗戶進入被害人住處已如上論述，事後被告林振鴻又騎機車至被害人住處，搭載被告林仕琦帶著兩包東西及電視離開現場，共同返回被告林振鴻住處，若稱被告林振鴻完全不知本件竊案及被告林仕琦離開被害人住處所攜帶物品為竊得之贓物，實與常情不符，而被告林振鴻住處與被告林仕琦住處相距甚近，被告林振鴻既已將被告林仕琦載回其住處，沒有不載被告林仕琦返回住處，反要求被告林仕琦自行叫計程車前往之理，故被告林振鴻所辯顯不足採信。

㈣被告林振鴻雖稱本件是因被告林仕琦認為是其報警，所以才把他咬出來（見本院卷第48頁），惟本院已依上開證據認定被告林振鴻確有參與本件竊案，而被告林振鴻聲請傳喚之證人林志強，據被告林仕琦稱亦有參與本件竊案（見本院卷第211頁），則其證述是否可採即屬可疑，況縱有被告林仕琦將被告林振鴻供出之事實，亦不能反證被告林振鴻並未參與本案。

而其餘證人陳建勝、賴宏睿、廖世宏（見本院卷第164、166、200頁）到庭後均稱不知道，可證被告林振鴻上開所辯亦無足採信。

㈤按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為者，均為共同正犯，司法院大法官解釋及釋字第109號意旨參照。

本件被告林仕琦雖證稱是被告林振鴻攀爬被害人住處2樓冷氣孔侵入屋內，但此為被告林振鴻否認，亦與現場遭侵入之照片不符（見警礁偵字第0000000000號卷第43頁下方照片），另參酌證人卓泱伶上開證述，本件僅有被告林仕琦曾進入被害人住處，衡情應由較瞭解被害人住處的被告林仕琦侵入較為合理。

又被告林仕琦雖稱本件是由被告林振鴻侵入後開啟後門二人共同入內行竊，但依卷內證據，僅能認定被告林振鴻有搭載被告林仕琦至被害人住處，以及事後有搭載被告林仕琦及竊得贓物離開現場之事實，尚無法僅憑被告林仕琦單一指述即認定被告林振鴻亦有侵入被害人住處。

惟依被告林振鴻上開行為，已可認定被告林振鴻自始即與被告林仕琦有共同侵入被害人住處行竊之犯意聯絡，由熟悉被害人住處之林仕琦入內行竊，被告林振鴻則在外等候搭載被告林仕琦往返現場，被告林振鴻雖未實際入內行竊，但既以犯罪意思事先與被告林仕琦同謀，參酌上開大法官解釋文意旨，被告林振鴻亦應為共同正犯。

綜上所述，本件事證明確，被告林仕琦、林振鴻之犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、核被告林仕琦、林振鴻所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。

被告二人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

又被告林振鴻前曾因詐欺案件，經本院以103年度簡字第128號判決判處有期徒刑4月，上訴後經撤回上訴確定，於104年1月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

爰審酌被告二人均不思循正當途徑獲取財物，竟趁被害人詹文正住院、其妻即證人卓泱伶往返醫院照護病人之際，恣意侵入被害人住處竊取財物，所竊取之財物價值甚高，遭查獲後僅返還少部分財物予被害人，仍有大批贓物下落不明，被告林仕琦坦承犯行，兼衡其職業為油漆工，教育程國中畢業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

被告林振鴻則否認全部犯行，未交待任何贓物下落，於本院審理中自稱曾於開庭後有打被告林仕琦（見本院卷第213頁），雖於本院審理中稱如果有造成被害人損失願意賠償，但既否認犯行，難認其有任何認錯悔過之意，其刑度自應與坦承之被告林仕琦有明顯區別，兼衡其職業為養殖業，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、被告行為後，刑法第2條、第38條、38之1條、38之2條、38之3條業於104年12月30日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自105年7月1日施行；

刑法第38條之3於105年6月22日以總統華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行；

刑法施行法第10之3條亦於105年6月22日以總統華總一義字第10500063121號令修正公布。

修正後刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律、刑法施行法第10之3條第2項規定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故本件即應適用新修正之刑法規定沒收。

本件被告二人所竊得之贓物，尚有如附表編號1所示部分尚未返還被害人，上開物品為被告二人之犯罪所得，均依刑法第38之1條第1項、第3項宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告林仕琦於本院審理中稱，當天是由其跟被告林振鴻、證人林志強三個一起去（見本院卷第211頁），則證人林志強是否亦涉犯本案，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第28條、第47條第1項、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1、第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第五庭 法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品清單                                      │
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│ 1  │37吋國際牌液晶電視1台、臺灣大哥大電視公司機上 │
│    │盒1台、監視器主機1台、現金新臺幣6萬元、女1克拉│
│    │鑽戒1只、男50分鑽戒1只、藍寶石戒指男台1只、玉 │
│    │戒2只、30分鑽戒女6只、女尾戒18K金10分鑽石1只、│
│    │大人黃金項鍊1條、黃金手鍊2條、金戒指1只、小孩 │
│    │金戒指1只、項鍊1個、手鍊1個、珍珠項鍊1條、    │
│    │CANON單眼相機1台、玉墜1個、玉鐲子1個、卓麗芬存│
│    │摺（台灣銀行、永豐銀行、中華郵政、中國信託、台│
│    │灣土地銀行、合作金庫、兆豐銀行、富邦證券、第一│
│    │銀行）及印章1個、詹文正存摺（中華郵政、合作金 │
│    │庫）及印章1個、碎鑽裸鑽1包、純銀戒鑲有蘇聯鑽戒│
│    │指1個                                         │
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│ 2  │祖母綠戒指6只、戒指33只、玉珮9個、各式碎鑽2盒 │
│    │、女用手錶3支、手環2個、古錢17個、水晶墜子1個 │
│    │、金箔1罐                                     │
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