臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,易,649,20170508,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度易字第649號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳逸欣
選任辯護人 李秋銘律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因詐欺案件，經檢察官劉憲英提起公訴（104年度偵字第4137號），本院判決如下：

主 文

陳逸欣共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

緩刑貳年。

犯罪事實

一、陳逸欣可預見提供其所有YAHOO奇摩拍賣帳號供不詳姓名、年籍之人使用，該不詳姓名、年籍之人可能藉其拍賣帳戶遂行詐欺取財之行為，竟不違背其本意，而與某不詳姓名、年籍之人共同基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，於民國103年10月28日起至同年11月5日間某時，使用其所有YAHOO奇摩拍賣帳號Z0000000000（下稱上開拍賣帳號）在YAHOO奇摩拍賣網站上，刊登內容為「售近全新PS4主機公司貨」之拍賣訊息，並在「關於我」網頁中依該不詳姓名、年籍之人之指示，刊載「誠意購買或詢問可以加LINE IDwufabuaini-wu（沫）歡迎詢問 謝謝^^」之內容。

嗣謝忞佑於103年11月5日21時許，在YAHOO奇摩拍賣網站發現陳逸欣所刊登之上開販賣PS4遊戲主機訊息後，透過LINE與ID wufabuaini-wu之不詳姓名、年籍之人聯絡後，誤以為可以新臺幣（下同）7000元之價格購得PS4遊戲主機1台，謝忞佑即請其兄謝忞軒於同日21時39分許，至新北市○○區○○路000號臺灣新光商業銀行新莊分行設置之自動櫃員機，轉帳7000元至該不詳姓名、年籍之人所指定之莊啟明（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所有之臺灣土地銀行帳號000-0000 00000000帳戶內，旋遭不詳姓名、年籍之人提領一空。

嗣因謝忞佑遲未收到所購買之PS4遊戲主機，始知遭到詐騙。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

經查，公訴人、被告陳逸欣及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告及辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承確有於上開時間使用其所有上開奇摩拍賣帳號在YAHOO奇摩拍賣網站上，刊登內容為「售近全新PS4主機公司貨」之拍賣訊息，並在「關於我」網頁中依該不詳姓名、年籍之人之指示，刊載「誠意購買或詢問可以加LINE IDwu fabuaini-wu（沫）歡迎詢問 謝謝^^」內容之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊因沒有工作在找工作，看到「奇集集網站」有人刊登徵求網拍銷售人員，上面有信箱及LINE的帳號，伊就用LINE和對方聯絡，對方要求伊提供拍賣帳戶幫忙PO一些商品賣東西，做滿一個月就有23000元，對方要求伊在「關於我」的資料上PO上他的LINE帳號，被害人是用LINE跟對方聯絡，有人跟伊說沒有收到商品，對方就消失無法聯絡了，伊發覺被騙，伊也是被害人云云。

經查：

（一）被害人謝忞佑於103年11月5日21時許，在YAHOO奇摩拍賣網站發現被告所刊登之上開販賣PS4遊戲主機訊息後，即透過LINE與ID wufabuaini-wu之不詳姓名、年籍之人聯絡後，誤以為可以7000元之價格購得PS4遊戲主機1台，被害人謝忞佑即請其兄謝忞軒於同日21時39分許，至新北市○○區○○路000號臺灣新光商業銀行新莊分行設置之自動櫃員機，轉帳7000元至該不詳姓名、年籍之人所指定之莊啟明所有臺灣土地銀行帳號000-000000000000帳戶內，旋遭不詳姓名、年籍之人提領一空，謝忞佑迄未收到所購買之PS4遊戲主機之事實，業據證人即告訴人謝忞軒於警詢及證人莊啟明、賴婉如於警詢及檢察官偵訊時證述明確，並有新光銀行自動櫃員機明細表、臺灣土地銀行小港分行104年1月26日小港存字第1035003780號函檢附莊啟明之開戶基本資料、交易明細表各1份、拍賣網頁影本2份等附卷可稽，堪信為真實。

（二）按刑法上之故意，非僅指直接故意，尚包含間接故意（未必故意）；

所謂「間接故意」係指行為人對於構成犯罪事實，「預見」其發生，而其發生並不違反其本意者而言（刑法第13條第2項）。

又刑法詐欺罪雖不處罰過失，然「有認識過失」與「未必故意」，二者對犯罪事實之發生，均「已有預見」，區別在於「有認識過失」者，乃「確信」該事實不會發生，而「未必故意」者，則對於事實之發生，抱持縱使發生亦「不在意」、「無所謂」之態度。

經查，本件被告在LINE通訊軟體與ID wufabuaini-wu之不詳姓名、年籍之人對話中曾詢問對方：「那為何要請人賣東西阿」、「像這些商品你不能自己PO嗎？」，顯然被告對於何以要以被告之拍賣帳號拍賣商品之目的有所懷疑，以及對方是否會寄出商品亦曾提出質疑稱：「你們真的會寄出吼」等語（見宜蘭地檢署卷第20、21頁），可見被告亦不確定對方是否會寄送商品給買方。

再者，被告與該不詳姓名、年籍之人不曾見過面，亦不知悉其真實姓名、年籍及居住在何處，就只有係透過LINE通訊軟體與之聯繫，如何能確保該名不詳姓名、年籍之人會將買家購買的商品寄出，若有交易糾紛如何找出對方出面解決，且對方答應給付之薪資，若對方拒不給付或置之不理，被告要找何人給付，凡此種種問題，被告僅因該不詳姓名、年籍之人在LINE通訊軟體中空言承諾即驟然相信，顯屬輕率。

復參以被告自陳其為大學畢業之學歷，畢業後從事牙齒齒模工作約4年，有不錯之智識程度及工作經驗，且被告於檢察官偵訊時供稱：伊曾在拍賣網站買過東西，當時的評價有100多筆，都是良好等語（見宜蘭地檢署卷第96頁），可見被告在拍賣網站上購買商品之經驗豐富，應係屬於高度使用網路交易之人，並非毫無經驗初次使用拍賣網站交易之人，依其智識能力及社會經驗，其對於該不詳姓名、年籍之人有可能利用其拍賣帳戶從事詐欺取財之工具，應有所預見，且縱有可能發生他人遭詐欺之結果，亦不違反其本意之間接故意，應可認定，否則被告不會提出上開問題質問對方，故被告前揭否認有詐欺取財犯意云云，實無可採信。

（三）按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。

被告以其所有上開拍賣帳號張貼上開拍賣商品之訊息，使被害人謝忞佑誤以為被告確有商品要出售而陷於錯誤，而指示其兄匯款至前揭帳戶內，旋遭不詳姓名、年籍之人提領一空，是被告之行為，已非「單純提供拍賣帳戶」之參與構成要件以外行為之幫助犯，其因已參與在網際網路上對大眾散布詐術之構成要件行為，應屬正犯無誤。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告之前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財罪，又被告係參與詐欺取財罪之構成要件行為，其與該名不詳姓名、年籍之人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。

至於公訴意旨認被告所為係犯刑法第30條、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，容有誤會，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條。

爰審酌被告前無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，不思正當途徑獲取金錢，其個人之網路拍賣網站帳號提供他人詐欺犯罪使用，助長詐騙財產犯罪之風氣，危害財產交易安全，所為實不足取，惟念被告非本案主謀及主要獲利者，惡性與所涉情節並非重大，詐騙之金額僅有7000元，且事後已賠償被害人之損失，有被告提出郵局存證信函、郵政匯款等影本附卷可稽（見本院卷第50、51頁），暨其為大學畢業之教育程度，家庭經濟狀況小康及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

經查，本件犯罪所得7000元雖未扣案，然被告已將7000元寄還給被害人，如前所述，既已實際合法還給被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收或追徵之。

四、又按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。

經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本院審酌被告年輕識淺，思慮未深，致罹本件刑典，犯後業已賠償被害人之損失，如前所述，信其經此偵、審程序及科刑教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條之4第1項第3款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 劉致欽
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 葉淑玲
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
附本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。