臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,135,20161129,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第135號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 許栢瑞
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第119號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

許栢瑞施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

事 實

一、許栢瑞前因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國103年6月23日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第297號為不起訴處分確定。

詎仍未戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月30日某時許在新北市○○區○○路0號探索汽車旅館118號房內，以同時將海洛因及甲基安非他命置放玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同日22時27分許為警在上開旅館118號房內實施臨檢時查悉為毒品採驗尿液列管人口，經其同意至警局製作筆錄，其於具有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開施用毒品犯罪前，於製作警詢筆錄時坦承其施用第一、二級毒品之犯行並同意採尿，因而自首接受裁判，查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，並為審理判決，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在卷，而被告於104年12月30日23時許經警採集之尿液經送驗後，確呈鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有銓昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表各1份附卷可稽。

足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪憑信。

再者，被告於103年6月23日執行觀察、勒戒完畢後，五年內再犯本件施用毒品行為，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告再犯本件施用毒品部分，自應逕行追訴處罰。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重依施用第一級毒品罪處斷。

起訴意旨雖認上開二罪係分別為之，而應予分論併罰，惟查被告上開施用第一級、第二級毒品之行為，乃其於事實欄所載之同一時間、地點，以將海洛因及甲基安非他命置放玻璃球內燒烤吸食煙霧之之方式混合施用乙節，業據被告於本院審理時供陳在案。

復核諸卷內其他事證，尚乏客觀證據證明被告該次施用第一級、第二級毒品之行為乃分別為之。

基於有疑唯利被告原則，自應對被告為有利之認定，而論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是起訴意旨尚有未合，併此指明。

(三)按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發生之情形有別，最高法院著有75年台上字第1634號判例。

依上開判例意旨，所謂發覺，係指有偵查職權之公務員已知悉「有犯罪事實」及「犯罪之人」。

如僅係推測其已發生，而與事實巧合，即與知悉已發生有別。

被告係於警臨檢時被發覺其為毒品調驗人口，於盤查警員尚未明確查悉其上開施用第一、二級毒品犯行之前即告知警員其於盤查3天內有施用海洛因、安非他命等情並同意採尿，此有調查筆錄附卷可佐（見偵卷第2、3頁），縱警方發現被告係毒品調驗人口，惟被告之前科素行，即所謂性格、品德證據，不得作為犯罪事實之證據進而認定施用毒品之事實，是雖然承辦人員已採集被告尿液，依科學檢驗方法，被告若有再施用毒品之行為，必定被發覺，無法隱匿，但在未檢驗有結果之前，承辦人員仍只是推測、懷疑被告施用毒品而已，並非已發覺被告有施用毒品之犯行，因此被告經警詢問時，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向承辦員警自首其施用海洛因及安非他命之犯行，足認被告在警員未發現有確切之根據得有合理之懷疑前，即主動供述其施用海洛因、甲基安非他命之行為，應已符合自首之要件，爰依刑法第62條之規定減輕其刑。

(四)爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件同時一次施用第一級、第二級毒品之犯行，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未生實害，兼衡其素行、高職肄業之智識程度、生活狀況、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第五庭法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林憶蓉
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。