臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,14,20160509,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第14號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 廖佳雯
選任辯護人 吳振東律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6531號、105年度偵字第383號），本院判決如下：

主 文

廖佳雯犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑；

又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之海洛因陸包（淨重合計零點柒零肆零公克、驗餘淨重合計零點柒零參伍公克）、甲基安非他命陸包（淨重合計捌點陸貳玖零公克、驗餘淨重合計捌點陸貳捌柒公克），均沒收銷燬之；

扣案之電子磅秤壹台、臺灣大哥大廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。

應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之海洛因陸包（淨重合計零點柒零肆零公克、驗餘淨重合計零點柒零參伍公克）、甲基安非他命陸包（淨重合計捌點陸貳玖零公克、驗餘淨重合計捌點陸貳捌柒公克），均沒收銷燬之；

扣案之電子磅秤壹台、臺灣大哥大廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。

又犯轉讓禁藥罪，共柒罪，均累犯，各處有期徒刑參月，應執行有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、廖佳雯於民國103年間因違反著作權法案件，經本院以103年度智簡字第7號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於104年1月16日執行完畢出監。

詎其不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有門號為0000000000之臺灣大哥大廠牌之行動電話1支與賴嬿云、黃信富聯絡購買毒品事宜後，而分別於附表所示時間、地點，販賣如附表所示價格之甲基安非他命給賴嬿云、黃信富。

二、廖佳雯亦明知甲基安非他命係經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於104年10月中旬某日起至11月中旬某日止，在張堂武位於宜蘭縣冬山鄉○○路○○○巷00號之住處內，前後6次無償轉讓數量甚微的甲基安非他命予黃信富施用。

復於104年11月4日，在張堂武之上開住處內，無償轉讓僅能施用2口重量的甲基安非他命予張堂武施用。

三、廖佳雯基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年11月初某日，在某不詳處所，以不詳價格向李軍毅同時販入海洛因、甲基安非他命伺機賣出而持有之。

嗣於同年月23日10時54分許，未及將上開海洛因、甲基安非他命販出前，即為警監聽後持本院核發之搜索票至廖佳雯位於宜蘭縣冬山鄉○○路○○○巷00號之租屋處搜索，當場在廖佳雯所有背包內扣得其所有上開未及販出之海洛因6包（淨重合計0.7040公克、驗餘淨重合計0.7035公克）、甲基安非他命6包（淨重合計8.6290公克、驗餘淨重合計8.6287公克）、電子磅秤1台、臺灣大哥大廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，而未遂。

四、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告廖佳雯及證人賴嬿云、黃信富、張堂武等人雖於警、偵訊或本院審理時供稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認渠等所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

對於本件判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告及其辯護人均無爭執，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人張堂武、黃信富、賴嬿云分別於警、偵訊及本院審理時之證述大致相符，復有本院通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片等附卷及被告所有之臺灣大哥大廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、海洛因6包（淨重合計0.7040公克、驗餘淨重合計0.7035公克）、甲基安非他命6包（淨重合計8.6290公克、驗餘淨重合計8.6287公克）等扣案可證。

又被告所有扣案之海洛因6包、甲基安非他命6包經送鑑定後，結果分別含有海洛因、甲基安非他命成分之事實，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年12月21日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1份卷可稽。

足見被告之自白與事實相符，為可採信，上揭犯罪事實均堪信屬實。

二、又按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。

次按販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。

經查，被告與附表所示之購毒者均非至親，彼此間亦無深交，被告卻肯甘冒風險販賣甲基安非他命給附表所示之人，自係其間有利可圖所致，足見被告主觀上確有營利之意圖無訛。

本件事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，均不能持有及販賣。

又甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

經查，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（10公克以上），是經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重外，而本件亦無證據證明被告轉讓甲基安非他命給黃信富、張堂武施用之數量達10公克以上，是經比較結果，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨可資參照）。

四、故核被告就附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告每次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告就犯罪事實二所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，公訴人認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，其所引用之起訴法條，尚有未洽，應就此部分變更起訴法條為藥事法第83條第1項；

另被告就犯罪事實三所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1、2項之販賣第一、二級毒品未遂罪及同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，被告所犯販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪之關係，為法條競合之關係（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），應論以販賣第一、二級毒品未遂罪，被告雖已著手販賣第一、二級毒品行為之實行，惟未及販出即遭查獲，核屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，均不另論罪，被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

被告所犯各次販賣甲基安非他命、轉讓禁藥及販賣第一級毒品未遂之犯行，不論時間、地點、販賣、轉讓之對象，均截然可分，顯係分別起意，其所犯上開各罪，應予分論併罰之。

五、按犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言。

經查，被告於警、偵訊及本院審理時均自白販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪部分，均減輕其刑，並就所犯販賣第一級毒品未遂部分，依法遞減之。

另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告所為如犯罪事實二所示之犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用法律而另依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。

六、至被告辯稱：伊為警查獲本案犯行後，於警、偵訊時均主動供出扣案之毒品來自於李軍毅，且李軍毅已因毒品案件經檢察官偵辦中，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。

然查，被告固於警、偵訊時供出其係向李軍毅購買毒品，然李軍毅涉嫌販賣毒品案件係因其他人之告發，而經宜蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵辦等情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局105年3月26日警羅偵字第0000000000號函（見本院卷第50頁）、臺灣宜蘭地方法院檢察署105年4月7日宜檢貴禮105偵799字第6290號函（見本院卷第65頁）在卷可參，可見李軍毅涉嫌販賣毒品案件非因被告之供出而查獲，是被告縱有供出其毒品來源來自李軍毅，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自難依前開規定減輕其刑，併此敘明。

七、又被告有犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就所犯販賣第二級毒品罪部分，先加後減之，以及就販賣第一級毒品未遂罪部分，先加後遞減之，惟就所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，依法不得加重。

爰審酌被告有前開所述之科刑及執行紀錄，素行欠佳，為圖營利，除本身有施用毒品外，另販賣、轉讓毒品給他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，然其販賣毒品之時間非長，所販賣之對象不多，交易之金額非鉅，交易之數量亦少，轉讓數量甚微，情節尚輕，暨其為國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康，犯罪後坦承犯行、頗具悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑。

八、被告販賣第二級毒品所得共2000元雖未扣案，然均係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之臺灣大哥大廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤1台，均為被告用以販賣毒品所使用之物，此據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

另扣案之海洛因6包（淨重合計0.7040公克、驗餘淨重合計0.7035公克）、甲基安非他命6包（淨重合計8.6290公克、驗餘淨重8.6287公克），均為查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，諭知沒收銷燬之。

至於扣案之行動電話2支，被告否認有供本件犯行之用，且無證據證明與本件犯行有關，且均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 劉致欽
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭蕉杏
中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
附本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬─────────────┬─────┬──────────┐
│編│交易對象、時間、地點      │販毒所得  │主      文      欄  │
│號│                          │          │                    │
├─┼─────────────┼─────┼──────────┤
│1 │賴嬿云於民國104年10月31日1│新臺幣（下│廖佳雯販賣第二級毒品│
│  │0時許，以其使用之000000000│同）500元 │，累犯，處有期徒刑參│
│  │8號行動電話打給廖佳雯所有0│          │年柒月，未扣案之販賣│
│  │000000000號行動電話聯絡購 │          │毒品所得新臺幣伍佰元│
│  │買甲基安非他命，並約定在宜│          │沒收之，如全部或一部│
│  │蘭縣冬山鄉○○路000號附近 │          │不能沒收時，以其財產│
│  │路口見面後，廖佳雯即以1包 │          │抵償之；扣案之臺灣大│
│  │數量不詳的甲基安非他命賣給│          │哥大廠牌行動電話（含│
│  │賴嬿云，賴嬿云並當場交付  │          │號0000000000號SIM卡 │
│  │500元給廖佳雯。           │          │壹張）壹支、電子磅秤│
│  │                          │          │壹台，均沒收之。    │
├─┼─────────────┼─────┼──────────┤
│2 │黃信富於104年11月3日9時許 │1000元    │廖佳雯販賣第二級毒品│
│  │，以其使用之0000000000號行│          │，累犯，處有期徒刑參│
│  │動電話打給廖佳雯所有096381│          │年捌月，未扣案之販賣│
│  │8984號行動電話聯絡購買甲基│          │毒品所得新臺幣壹仟元│
│  │安非他命，並約定在廖佳雯位│          │沒收之，如全部或一部│
│  │於宜蘭冬山鄉○○路○○○  │          │不能沒收時，以其財產│
│  │巷00號0樓之租屋處見面後， │          │抵償之；扣案之臺灣大│
│  │廖佳雯即將重量約1公克的甲 │          │哥大廠牌行動電話（含│
│  │基安非他命1包賣給黃信富， │          │號0000000000號SIM卡 │
│  │黃信富並當場交付1000元給廖│          │壹張）壹支、電子磅秤│
│  │佳雯。                    │          │壹台，均沒收之。    │
├─┼─────────────┼─────┼──────────┤
│3 │賴嬿云於104年11月3日20時10│500元     │廖佳雯販賣第二級毒品│
│  │分許，以其使用之0000000000│          │，累犯，處有期徒刑參│
│  │號行動電話打給打廖佳雯所有│          │年柒月，未扣案之販賣│
│  │0000000000號行動電話聯絡購│          │毒品所得新臺幣伍佰元│
│  │買甲基安非他命，並約定在廖│          │沒收之，如全部或一部│
│  │佳雯位於宜蘭冬山鄉○○路○│          │不能沒收時，以其財產│
│  │○○巷00號租屋處1樓見面後 │          │抵償之；扣案之臺灣大│
│  │，廖佳雯即以1包數量不詳的 │          │哥大廠牌行動電話（含│
│  │甲基安非他命賣給賴嬿云，賴│          │號0000000000號SIM卡 │
│  │嬿云並當場交付500元給廖佳 │          │壹張）壹支、電子磅秤│
│  │雯。                      │          │壹台，均沒收之。    │
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