臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,238,20161003,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第238號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 張祐順
（現另案於法務部矯正署新店戒治所勒戒中）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官賴淑萍提起公訴（105年度偵字第2643號），本院判決如下：

主 文

張佑順犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑柒月，未扣案張佑順所有之吸食器壹個沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、張佑順明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法轉讓，仍為以下犯行：㈠張佑順基於轉讓第二級毒品甲基安非他命供張宏昌、鄭開原施用亦不違反其本意之不確定故意，於民國105年3月10日凌晨某時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○巷00○0號3樓之5住處內，將其施用過仍摻有數量不詳未達淨重10公克以上之甲基安非他命之吸食器1個隨意放置房內，任由張宏昌、鄭開原當場接續施用，而轉讓甲基安非他命予張宏昌、鄭開原1次。

㈡張佑順於上開時、地張宏昌、鄭開原施用完甲基安非他命欲離去時，另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，在張宏昌所攜帶的玻璃球添加數量不詳未達淨重10公克之甲基安非他命，而轉讓甲基安非他命予張宏昌。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件被告及檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於事實欄一㈠、㈡所載之時間與證人張宏昌、鄭開原一同在宜蘭縣○○鄉○○路○○巷00○0號3樓之5住處內，惟否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有轉讓給他們。

經查：㈠被告雖否認犯行，但自己於審理中稱：「我都把水車放在房間的桌子上」、「其實當時我沒有同意他們施用，也沒有不同意他們施用，他們拿出來就自己施用了，當時我在床頭的位置，與他們的距離只有2、3公尺而已，我當時也沒有制止他們」（見本院卷第61、62頁）；

而證人鄭開原於本院審理中證述：「是去被告房間裡面，我就拿來吸食了」、「這種東西大家都心照不宣，放在那裡就是大家都會拿來施用，如果不要讓別人施用，就不會放在外面，所以水車放在外面，就會拿來施用」（見本院卷第51、54頁）；

證人張宏昌亦於本院審理中證述：「我們在105年3月10日凌晨在被告租屋處有先吸食安非他命，那次施用的安非他命是你（即被告）提供的」、「我們到達的時候，水車裡面就有安非他命了」（見本院卷第55、57頁），可見證人鄭開原、張宏昌之證述與被告自白相符，堪信為真實。

被告雖稱沒有同意證人張宏昌、鄭開源可以施用，但於證人2人自行施用時，被告亦稱沒有制止，可見被告有任證人2人施用亦不違反其本意之不確定故意存在。

㈡被告雖否認有在證人張宏昌所攜帶的玻璃球吸食器內添加甲基安非他命，但證人張宏昌於本院審理中證述：「後來我們早上要一起出門去犯案的時候，有說要帶走一些安非他命，你說你要先去開會，所以你在你租屋處有放一點安非他命在我的玻璃球裡面，讓我帶走」、「後來我們施用完畢，被告又再加安非他命進去」（見本院卷第55、57頁）；

證人鄭開原於本院審理中證述：「（問：究竟有沒有看到張佑順在水車加入安非他命給你們施用？）有，好像有」（見本院卷第57、58頁），證人張宏昌、鄭開原2人供述一致，且均已證述在此之前被告有提供吸食器內的甲基安非他命給2人施用，並無再誣陷被告之情理，其證述應均可採信。

被告所辯應為畏罪卸責之詞而不足採信，綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

但毒品危害防制條例與藥事法之立法目的及規範意旨迥異，就「毒品」與「禁藥」中所重疊之品項，應視具體案件中使用該藥品之目的分別適用毒品危害防制條例或藥事法，非謂均以「重法優於輕法」及「後法優於前法」之法理一體適用藥事法，倘非有證據證明被告將該藥品供為合於醫藥或科學上之需用外，即應以毒品危害防制條例之規定論處。

本件被告轉讓甲基安非他命予他人，並非基於合於醫藥或科學上之目的，亦無證據證明被告轉讓之甲基安非他命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告法則，其轉讓甲基安非他命之犯行，自應以毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪論處，起訴書援引最高法院99年度台上字第6393號判決意旨認本件應適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，容有誤會，附此敘明。

核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

所為二次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰，起訴書雖認二次犯行為接續犯，但被告如事實欄一㈠所為係基於不確定故意，如事實欄一㈡部分則為在證人2人施用完畢後欲離去時，再添加甲基安非他命至證人張宏昌的玻璃球吸食器，顯係另行起意刻意為之，應成立數罪，附此敘明。

㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照。

被告如事實欄一㈠所為，以同一摻有甲基安非他命之吸食器供證人鄭開原、張宏昌當場施用，轉讓之時、地緊接，各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯而僅成立一轉讓第二級毒品罪。

㈢爰審酌被告轉讓第二級毒品予證人鄭開原、張宏昌當場施用1次、待證人2人欲離去時，再轉讓予證人張宏昌得施用1次之數量，對他人身心健康造成危害，惟其2次轉讓數量均非鉅，犯後否認犯行，暨其教育程度高職畢業，目前從事空調機電業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就其所犯二罪分別量處如主文所示之刑，併定應執行之刑如主文所示。

㈣被告行為後，刑法第2條、第38條、38之1條、38之2條、38之3條業於104年12月30日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自105年7月1日施行；

刑法第38條之3於105年6月22日以總統華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行；

刑法施行法第10之3條亦於105年6月22日以總統華總一義字第10500063121號令修正公布。

修正後刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律、刑法施行法第10之3條第2項規定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故本件即應適用新修正之刑法規定沒收。

本件被告如事實欄一㈠轉讓第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1個，業據被告於本院審理中自陳為其所有（見本院卷第62頁），該吸食器雖未扣案，但屬被告所有供犯本件轉讓第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項、第4項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第50條、第51條第5款、第38條第2項、第4項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 陳嘉年
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 105 年 10 月 3 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。