臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,303,20160919,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第303號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林志強
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6476號、105年度偵字第162號、105年度毒偵字第674號、105年度毒偵字第675號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之玻璃球吸食器壹個及吸食管壹支均沒收。

又犯附表編號一所示之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月；

又犯附表編號二所示之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之HUAWEI廠牌平板手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。

應執行有期徒刑壹年參月。

扣案之玻璃球吸食器壹個、吸食管壹支及HUAWEI廠牌平板手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，先後經本院以88年度毒聲字第320號、92年度毒聲字第197號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1132號、92年度毒偵字第121號案件為不起訴處分確定；

又於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第71號判決判處有期徒刑八月確定；

復於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第421號判決判處有期徒刑九月、四月，經減刑並定應執行有期徒刑六月確定；

又於102年間因詐欺案件，經本院以103年度簡字第72號判處有期徒刑四月確定，於104年1月22日易服社會勞動執行完畢（構成累犯）。

二、詎甲○○仍未能戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自施用、持有，竟仍於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品罪，且經判處罪刑確定，猶基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年11月20日下午1時10分許（起訴書誤載為凌晨3時10分許）採尿時回溯26小時內某時，在宜蘭縣○○鄉○○路00號0樓之00（起訴書記載不詳地點），以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合置於玻璃球內、在下方以火燒烤再吸取煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。

嗣於104年11月19日下午6時許，經警持本院核發之搜索票前往宜蘭縣○○鄉○○路00號0樓之00林振鴻住處執行搜索查獲甲○○，並經警扣得甲○○所有供施用毒品犯行所用之玻璃球吸食器1個及吸食管1支，並經警於104年11月20日下午1時10分許（起訴書誤載為凌晨3時10分）採集其尿液送驗結果，檢出海洛因代謝物鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類甲基安非他命、安非他命陽性反應，及安非他命類陽性反應，而查知上情。

三、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所定禁藥，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，於附表編號一、二所示之時間、地點，以附表編號一、二所示轉讓方式，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥予林振鴻。

四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。

理 由

壹、程序部分：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於審理中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定進行簡式審判程序並為審理判決，且依刑事訴訟法第二百七十三條之二、第一百五十九條第二項之規定，不適用第一百五十九條第一項關於排除傳聞證據、第一百六十一條之二關於當事人、代理人、辯護人或輔佐人就證據調查之範圍、次序及方法表示意見之規定、第一百六十一條之三關於調查被告自白的限制之規定、第一百六十三條之一關於聲請調查證據的程式之規定、第一百六十四條至第一百七十條關於證據調查方法等傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

貳、認定被告犯罪所憑證據：

一、犯罪事實二施用第一級毒品及第二級毒品犯行部分：前揭施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，業據被告甲○○自偵查迄本院審理中坦承不諱（見臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6476號偵查卷二第276頁背面、本院卷第25頁背面至第26頁、第34頁、35頁），而被告於104年11月20日下午1時10分許經警採尿送驗結果，檢出海洛因代謝物鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類甲基安非他命、安非他命陽性反應，有宜蘭縣政府警察局105年1月7日警刑偵三字第1050001162號函暨宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵三隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、宜蘭縣政府警察局查獲毒品案件採尿檢體委外送驗監管記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年11月25日慈大藥字第104112528號函暨檢驗總表各1份附卷可稽（見臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6476號偵查卷二第259至263頁），足徵被告之自白核與事實相符。

又被告有如事實欄所載之施用毒品送觀察勒戒，復再多次施用毒品，經判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再施用毒品經判處罪刑確定，復再犯犯罪事實二所示施用海洛因及甲基安非他命犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、犯罪事實三轉讓第二級毒品禁藥犯行部分：前開犯罪事實轉讓第二級毒品禁藥犯行，業據被告甲○○於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6476號偵查卷二第186頁背面、第276頁背面、本院卷第25頁背面至第26頁、第34頁至第35頁），核與證人林振鴻於警詢及偵查中證述情節相符（見臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6476號偵查卷一第45至46頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6476號偵查卷二第179至180頁），且有被告持用0000000000號行動電話與證人林振鴻所持用0000000000號行動電話於104年11月7日凌晨0時17分39秒之通訊監察譯文表可佐（見臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6476號偵查卷一第47頁、第50至51頁），並有警方於104年11月19日持本院104年度聲搜字第351號搜索票至宜蘭縣○○鄉○○街00號3樓之10證人林振鴻住處執行搜索所查扣之被告所有之門號0000000000號之HUAWEI廠牌平板手機1支扣案可證，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告涉犯犯罪事實三轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自持有及轉讓，核被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第一級毒品及施用前持有第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告就犯罪事實二所載之犯行，其係將海洛因、甲基安非他命摻合後同時施用，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

二、又按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；

或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決要旨參照）。

經查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，並經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，亦屬藥事法第二十二條第一項第一款規定之禁藥，且被告於附表編號一、二所為轉讓予證人林振鴻之甲基安非他命數量均微，均在1公克以下，未達行政院於98年11月20日修正發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條所定第二級毒品淨重十公克以上，是揆諸上開說明，被告於附表編號一、二轉讓甲基安非他命予證人林振鴻之行為，應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰。

是核被告於犯罪事實三即附表編號一、二之所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥罪。

公訴人雖認被告轉讓第二級毒品部分構成毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，惟揆諸前開法條規定及說明，公訴人所為論罪科刑法條容有誤會，但因被告轉讓甲基安非他命之基本社會事實及侵害性行為仍屬同一，且業經本院當庭告知被告變更起訴法條罪名（見本院卷第25頁背面、第31頁、第35頁），無礙於被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第三百條予以變更起訴法條。

又被告於犯罪事實二犯施用第一級毒品罪、犯罪事實三所犯附表編號一、二之轉讓禁藥罪2罪，所犯前開3罪之時間不同、犯意各別，應予分論併罰之。

三、按刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前於102年間因詐欺案件，經本院以103年度簡字第72號判處有期徒刑四月確定，於104年1月22日易服社會勞動執行完畢；

另於103年間因妨害自由案件經本院以103年度訴字第318號判處有期徒刑五月確定；

上開兩罪並經本院於105年4月8日以105年度聲字第165號裁定定應執行有期徒刑八月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。

其於詐欺案執行完畢後五年內另犯本案施用毒品、轉讓禁藥罪，雖詐欺案嗣經與妨害自由案件合併定應執行刑，惟依前揭見解，應認不影響詐欺罪已執行完畢之事實，被告於前開有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

四、又查被告就所犯犯罪事實三附表編號一、二之2次轉讓甲基安非他命禁藥犯行，於偵查中及審理中均自白犯罪，其轉讓甲基安非他命禁藥罪犯行，亦該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪名，因前者為後法、重法，依法規競合應優先適用藥事法第八十三條第一項處罰，故仍應認有毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之適用（最高法院104年度臺上字第380號判決意旨參照），是被告所犯犯罪事實三附表編號一、二2罪自均得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，併先加重後減輕之。

五、爰審酌被告有犯罪事實一所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行欠佳，並經觀察、勒戒之戒毒療程，復再多次施用毒品經判處罪刑確定且執行完畢，猶未能戒除毒品之誘惑，同時沾染施用2種毒品之惡習，戕害自己之身心健康，再為本件施用毒品犯行，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；

且其明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命具高度成癮性，且對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，竟轉讓第二級毒品甲基安非他命予具親戚關係之林振鴻，危害證人林振鴻身心健康，惟念及被告轉讓毒品數量不多，及犯後於偵查及本院審理中均坦承犯行，頗有悔意，兼衡其為國小畢業之智識程度，曾為混凝土司機嗣無工作、家中有父母親及1個姐姐、3個哥哥及1個妹妹，並有已成年之子女2人、經濟狀況勉持之家庭生活狀況（均被告審理中自陳，見本院卷第34頁背面）等一切情狀，就被告所犯犯罪事實二施用第一級毒品1罪及犯罪事實三轉讓禁藥2罪，各量處如主文所示之刑，以示警懲。

併考量被告所犯犯罪事實二施用第一級毒品1罪及犯罪事實三轉讓禁藥2罪，經宣告多數有期徒刑，爰參酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑之有期徒刑如主文所示。

肆、沒收部分：

一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第二條第二項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

二、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第十一條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第十條之三第二項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

而為因應上開中華民國刑法施行法第十條之三第二項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第十九條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；

原第十九條第一項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

亦即擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第一項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第三十八條第四項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第三十八條之二第二項之過苛調節條款，於宣告第三十八條、第三十八條之一之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於轉讓毒品所用之物，除有修正後刑法第三十八條之二第二項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

三、扣案之本案查獲之玻璃球吸食器1個及吸食管1支，係被告供犯犯罪事實二之施用毒品犯行所用，且屬於被告所有，業據被告於本院審理中供明在卷（見本院卷第33頁背面），如宣告沒收，亦無過苛調節條款之情形，爰依刑法第三十八條第二項規定宣告沒收。

四、扣案之門號0000000000號HUAWEI廠牌平板手機1支（含SIM卡1張），為被告與證人林振鴻聯絡附表編號二所示轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之手機，係供本件犯罪事實附表編號二轉讓第二級毒品禁藥所用之物，如宣告沒收，亦無過苛調節條款之情形，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告所犯犯罪事實三附表編號二所示轉讓禁藥罪下分別宣告沒收。

五、另就沒收部分，依修正後刑法第四十條之二第一項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十七條第二項、修正後毒品危害防制條例第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，修正後刑法第二條第二項、第十一條、第三十八條第二項、第四十條之二第一項，刑法施行法第十條之三，判決如主文。

本案經檢察官張立言到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
刑事第三庭 法 官 林惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林恬安
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
附表
┌──┬────────────┬──────────────┐
│編號│轉讓時間、地點          │轉讓方式                    │
├──┼────────────┼──────────────┤
│ 一 │104年10月底某日，在宜蘭 │甲○○無償提供可供1次施用、 │
│    │縣○○鄉○○街00號0樓之 │未達1公克之第二級毒品甲基安 │
│    │00林振鴻租屋處。        │非他命（未達加重標準）予林振│
│    │                        │鴻置於玻璃球內燒烤之方式共同│
│    │                        │施用。                      │
├──┼────────────┼──────────────┤
│ 二 │104年11月7日晚間12時許，│甲○○交付重量約0.3公克之第 │
│    │在宜蘭縣○○鄉○○街00號│二級毒品甲基安非他命1包予林 │
│    │0樓之00林振鴻租屋處。   │振鴻。                      │
└──┴────────────┴──────────────┘
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。