臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,448,20170508,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第448號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俊哲
選任辯護人 許翔寧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官郭欣怡提起公訴（105年度偵字第5245號），本院判決如下：

主 文

黃俊哲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴於民國104年7月30日販賣第三級毒品給胡育仁部分無罪。

犯罪事實

一、黃俊哲與不詳姓名、年籍之成年男子均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有及販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命以謀利之犯意聯絡。

嗣有余勇叡於民國104年7月29日凌晨2時53分15秒許，以其所有之0000000000號行動電話與黃俊哲所使用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜後，黃俊哲即推由該名不詳姓名、年籍之成年男子於同日凌晨3時23分後某時，前往宜蘭縣羅東鎮之「青葉超市」前，將重約5公克之愷他命1包賣給余勇叡，余勇叡則當場交付新臺幣（下同）4000元給該不詳姓名、年籍之成年男子，而共同販賣第三級毒品愷他命予余勇叡。

嗣經警對黃俊哲使用之前開行動電話執行通訊監察後，始偵悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人余勇叡於警詢時之陳述，係屬被告黃俊哲以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序中均否認證人余勇叡於警詢陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依前開法條之規定，證人余勇叡於警詢中之陳述無證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，證人余勇叡於偵查中作證時已依法具結，且查無有何顯不可信之情況，依前揭規定，當有證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時否認證人余勇叡於偵查中證述之證據能力，洵屬無據。

三、又其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均認具有證據能力。

貳、實體有罪部分：

一、訊據被告矢口否認有何公訴人所指販賣愷他命給余勇叡之犯行，並辯稱：余勇叡當天有打電話給伊要伊幫忙找毒品，伊就把余勇叡電話告訴賣毒品的人，那個人叫「阿翰」，伊沒有到場，也沒有找人去送貨，是阿翰的人自己賣毒品給余勇叡，雖然伊有施用愷他命，但絕對沒有販賣愷他命云云。

經查：

（一）上揭犯罪事實，業據證人余勇叡於偵訊及本院審理時證述明確，復有通訊監察譯文1份在卷可稽，堪信屬實。

被告於本院審理時雖辯稱：伊是想跟證人余勇叡合資，但電話沒有通，伊就沒有過去欣葉，所以伊把證人的電話給賣毒品的人，那個人叫「阿翰」，實際數量伊忘記是多少，大約是4千元，伊就跟余勇叡報這個價錢，約5公克云云，證人余勇叡於檢察官偵訊及本院審理時則證稱：伊是請被告幫伊問有無愷他命，不是向被告購買（見他字卷第78頁、本院卷第35頁反面）云云，然參以證人余勇叡與被告於104年7月29日凌晨2時53分15秒許之通訊監察譯文內容：「…余勇叡：對，就是口渴的二，然後我們普通就是5，5加我們一個人二，一人二就是四啦！。

被告：總共4千元。

余勇叡：你在哪裡？被告：我在宜蘭。

余勇叡：太遠了。

被告：總共5個整場的，還有4杯飲料？余勇叡：對，4杯飲料主場5個。

被告：總共4千元。

余勇叡：欣葉馬上到」（見他字卷第13頁）等語，而譯文中代號「四杯飲料」即係愷他命乙節，此據證人余勇叡於本院審理證述明確（見本院卷第35頁），可見被告當時接獲余勇叡之電話詢問後，被告與證人余勇叡在電話中就交易愷他命之價格、數量及在何處交易等事項已達成意思合致，若被告無販賣愷他命給余勇叡之意，而僅係幫忙詢問有無愷他命可以購買，被告只要將藥頭電話給證人余勇叡，由證人余勇叡自行與藥頭接洽，或打給藥頭詢問後再轉告證人余勇叡即可，然被告卻在電話中同意余勇叡所欲購買愷他命之數量，並約定價格為4000元及交易地點，完全無須再聯繫藥頭是否有愷他命可以購買，即任憑已意作主決定販賣愷他命的數量、價格及交易時間、地點，顯與一般經驗法則有違。

再者，被告所稱欲與證人余勇叡合資購買云云，證人余勇叡於偵訊及本院審理時均未曾提及被告所謂要合資購買之事，可見被告之前揭辯解，要與事證不符，自難採信。

（二）又證人余勇叡確實於104年7月29日3時23分後某時，前往宜蘭縣羅東鎮之「青葉超市」前，與被告委請之不詳姓名、年籍之成年男子見面，並交付4000元給該不詳姓名、年籍之成年男子，該不詳姓名、年籍之成年男子則交給證人余勇叡重約5公克的愷他命1包等情，業據證人余勇叡於檢察官偵訊時證稱：伊要被告幫伊拿4、5000元的愷他命，錢不用先給，大約1個小時之後會有人送過來，伊和被告約在羅東夜市附近，交愷他命給伊的人不是被告本人，是一位年紀跟我差不多或許小一點的人把1包愷他命重量約5到10克交給伊，交貨的時間大約是凌晨，伊當場把錢交給該男子等語（見他字卷第78頁反面），以及於本院審理時證稱：「通訊監察譯文是我跟被告講的沒有錯，但是後來是另外一個人愷他命來欣葉給我」等語（見本院卷第36頁反面）明確；

再參以證人余勇叡與被告於104年7月29日凌晨3時23分37秒許之通訊監察譯文內容：「被告：他們二種都帶，價格都收4千元。

余勇叡：你叫他快」（見他字卷第13頁）等語，被告本人雖未至現場交易愷他命，然於電話中告知證人余勇叡該次交易之內容及價格，並推由不詳姓名、年籍之成年男子前往交易，益證被告確有與該不詳姓名年籍之成年男子共同將5公克之愷他命以4000元之代價販賣予余勇叡無誤，是被告辯稱未與該名不詳姓名、年籍之成年男子共同販賣愷他命予余勇叡云云，全係事後卸責之詞，不足採信。

二、按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

又販賣愷他命毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決意旨參照）。

衡諸近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，自屬合理認定。

經查，被告與證人余勇叡僅係因一起唱歌認識約1年的朋友，交情普通等情，此據證人余勇叡於本院審理時證述明確（見本院卷第35頁反面、第36頁），可見被告與余勇叡之交情一般，顯非至親好友，被告卻敢甘冒遭刑事追訴之風險，將愷他命賣給證人余勇叡，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖無訛。

是本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命給證人余勇叡之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又被告販賣前雖持有第三級毒品愷他命，然其重量並無證據證明已達質純淨重20公克以上，況其持該毒品之低度行為，亦為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與該名不詳姓名、年籍之成年男子就前開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財等前案紀錄（不構成累犯），素行欠佳，年紀輕輕即有染有毒癮，除購毒供自己施用外，為謀私利，另又販賣毒品給他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，然其販賣毒品之次數僅有1次，交易金額為4000元，並非專門販賣毒品之大盤商，犯罪情狀尚非重大，暨其為高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。

又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。

惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。

（二）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收。

經查，被告所有之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）為被告所有用以聯絡販賣第三級毒品愷他命之工具，業經被告供陳在卷，雖未扣案，然無證據證明該行動電話業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行執行沒收時，追徵其價額。

至於未扣案之被告販賣毒品所得4000元，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告黃俊哲明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有及販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於104年7月30日19時24分12秒許，由胡育仁以其使用之00000000000號行動電話與黃俊哲所使用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜後，由黃俊哲親自送貨至約定之宜蘭縣冬山鄉省道上之「全家便利商店」前，以500元之代價販賣第三級毒品愷他命1包予胡育仁云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例參照）。

另按有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，仍須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果；

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度台上字第1845號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品愷他命給胡育仁，無非係以被告之供述、證人胡育仁於警、偵訊之證述及通訊監察譯文等為其主要論據。

訊據被告則堅決否認有何公訴人所指上開犯行，並辯稱：伊和胡育仁不熟，伊沒有販賣毒品給胡育仁，伊在電話中有說沒辦法，且當時伊在羅東，也沒有和胡育仁另外約定交易的地點，所以不可能去冬山鄉省道上的全家便利商店與胡育仁交易愷他命等語。

經查：

（一）證人胡育仁於檢察官偵訊時雖證稱：伊有向黃俊哲買愷他命3、4次，交易的方式及地點都是買500元的愷他命，並約在宜蘭縣冬山鄉省道上的全家便利商店交易云云，嗣經檢察官提示104年7月30日19時24分12秒許之通訊監察譯文後，證稱：「0000000000是黃俊哲使用的門號，『手機』是愷他命的暱稱，黃俊哲會提到三星手機，是因為伊沒有錢，伊用三星手機跟黃俊哲換毒品，大概是伊剛剛講的第2次或第3次，這1次伊確實有給黃俊哲500元，是黃俊哲本人把愷他命交給伊」云云（見他字卷第63頁反面），然觀以上開通訊監察譯文內容：「…胡育仁：我要買東西。

被告：不用？買手機。

胡育仁：對。

被告：用之前跟我換就好。

胡育仁：那沒有。

被告：那你要買多少錢？胡育仁：5百元。

被告：沒辦法啦，看之前三星手機看能給我多少，我就給你多少，我拿過去給你，你要過來找我嗎？胡育仁：你在哪裡。

被告：羅東」等語（見他字卷第14頁），，從上開譯文內容可知，被告在電話中詢問證人胡育仁是否要用手機換毒品，胡育仁回稱沒有，被告再問要買多少愷他命，證人胡育仁稱要買500元，被告隨即回稱沒辦法，雖被告接著詢問證人胡育仁是否要用三星手機換毒品，是要被告拿過去，還是要過來找被告，接著證人胡育仁問被告人在何處，被告稱在羅東，兩人隨即結束通話，可見證人胡育仁是想要購買500元的愷他命，然遭被告當場拒絕，又依據被告手機的基地台位置係在宜蘭縣○○鎮○○○路000號12樓（見他字卷第14頁），被告當時確實係在羅東地區，且依卷內之通訊監察譯文，被告與證人胡育仁在上開通話結束後，當天兩人並未以電話通話，遑論再以電話約定交易之地點，則被告如何能知悉證人胡育仁在冬山鄉省道上的某便利商店並前往該處與之交易，可見證人胡育仁之前開證述要與上開通訊監察譯文內容有所不符，自難互為補強證據而為不利被告之認定。

（二）又證人胡育仁於警詢時指稱：譯文內容「三星手機」是因為被告說用講到愷他命就用手機當作代號，伊向被告購買4次愷他命都是用500元買的云云（見警卷第11、12頁），然證人胡育仁於檢察官偵訊時卻稱：被告會提到三星手機，是因為伊沒有錢，伊用三星手機跟被告換毒品，這是第2次或第3次云云（見他字卷第63頁反面），則通訊監察譯文中的「三星手機」究竟是愷他命的代號還是之前證人胡育仁以三星手機向被告換毒品，以及被告是否曾經以三星手機向被告換毒品還是都是用現金500元購買等，證人胡育仁之前後證述並不一致，已有瑕疵可指，自難徒憑證人胡育仁之單一指證，據為認定被告有公訴意旨所指販賣愷他命給證人胡育仁之犯行，要屬當然。

四、綜上所述，公訴人所舉之證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品愷他命給證人胡育仁之犯行。

揆諸首揭法條規定及判例意旨及說明，應認此部分不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 劉致欽
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉淑玲
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。