臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,76,20160503,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第76號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 邱創聖
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官江佩蓉提起公訴（105年度偵字第128號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。

事 實

一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品；

甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓、持有。

於民國104年9月17日0時至2時50分前之間某時許，因某真實姓名年籍不詳、綽號「阿順」之成年男子，知悉甲○○與其前妻乙○○有施用毒品之惡習，欲售予其等海洛因及甲基安非他命，故先持少量之海洛因、甲基安非他命至甲○○住處即宜蘭縣大同鄉○○路0號無償交付予甲○○，供其與其同居之前妻乙○○試用，適逢乙○○未在場，甲○○遂自行試用「阿順」所交付之少量海洛因、甲基安非他命（甲○○涉犯施用毒品罪嫌，另經本院以105年度訴字第4號判處有期徒刑6月在案），並基於幫助「阿順」轉讓海洛因、甲基安非他命予乙○○之犯意聯絡，於同日2時50分，在其住處即宜蘭縣大同鄉○○路0號，依「阿順」之指示將剩餘之海洛因、甲基安非他命（供1次施用之數量，尚未達純質淨重5公克以上）無償交付予乙○○施用1次，而為轉讓之構成要件行為（乙○○涉犯施用毒品罪嫌，業由檢察官以104年度毒偵字第899號為緩起訴處分在案）。

嗣於104年9月17日10時15分，乙○○因他人涉犯藥事法等案件，為警通知其到場作證，遂向員警供承於前揭時、地施用海洛因及甲基安非他命之事實，並供出其毒品來源為甲○○，而悉上情。

二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件關於證人乙○○於警詢中之指述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告於本院準備程序時爭執上開供述之證據能力（見本院卷第20頁），復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人乙○○於偵查中作證已依法具結，且查無有何顯不可信之情況，依前揭規定，當有證據能力。

且證人於本院105年4月19日審理時復到庭作證，行交互詰問程序，已足保障被告對證人之詰問權，證人乙○○上開於偵查中之證言，自得引為本案證據，被告於本院準備程序時否認此部分供述之證據能力，洵屬無據。

三、又其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告於本院審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告甲○○固坦承前揭交付海洛因、甲基安非他命予乙○○施用之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：我與乙○○之前是配偶關係，住在一起十幾年，現在仍同住一處，都會互相討論做什麼事，我們都是一起用、一起買，不知道這樣會構成轉讓毒品罪嫌云云。

惟查，被告於104年12月7日檢察官訊問時供稱：當天我朋友要我轉交海洛因及甲基安非他命給乙○○試用，我朋友先將海洛因、甲基安非他命置放在玻璃球中給我，我在我住處房間內先用了一點，104年9月17日凌晨2時50分時，我將剩下的就給乙○○施用等語（見104年度毒偵字第899號卷第58頁背面）；

於105年1月22日檢察官訊問時供稱：毒品不是我的，是我朋友綽號阿順要我拿給乙○○的等語（見105年度偵字第128號卷第16頁）；

及本院準備程序時供陳：是「阿順」交待我交付的毒品是給我跟乙○○試用，不是給我一個人試用，而因為「阿順」來的時候，剛好乙○○去上廁所，所以我吸了二、三口後，才幫「阿順」拿毒品給乙○○試用等語明確（見本院卷第20-21頁），核與證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：前揭所述（即毒品是104年9月17日一個綽號「阿順」之男子在家裡拿給我前夫甲○○的，之後甲○○有拿毒品給我施用，沒有收錢等語）屬實，甲○○只有這次提供我毒品等語（見104年度毒偵字第899號偵卷第27頁背面），及於本院審理時證稱：毒品是阿順拿給我們試用，因為他有聽別人講說我有在用毒品，當時阿順來的時候我人在房間，我跟被告說我先去上廁所，等阿順來的時候就把毒品拿到廁所給我用等語（見本院卷第28-29頁）大致相符；

此外，證人乙○○於104年9月17日10時15分為警採尿送驗，檢驗結果確呈鴉片類、安非他命類之陽性反應之事實，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄表各1份在卷可佐（見104年度毒偵字第899號卷第8-10頁）。

據此，足認被告確於前揭時、地，受綽號「阿順」之託，將少量之海洛因、甲基安非他命交付予乙○○施用一次之事實，已堪認定。

又被告係受毒販「阿順」之委託，將少量之海洛因、甲基安非他命無償交付予乙○○試用之事實，業已認定如前，則其應係基於幫助「阿順」轉讓海洛因、甲基安非他命之犯意，而參與轉讓之構成要件行為（即交付行為），公訴人認被告係基於自己轉讓毒品之犯意而於前揭時、地交付乙○○海洛因、甲基安非他命施用，尚有未洽。

綜上論述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，係指一切無償轉讓，亦即基於無償移轉毒品所有權意思之交付行為。

又按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

被告受「阿順」之託，將少量之第一級海洛因、第二級毒品且為禁藥之甲基安非他命無償交付予乙○○試用，核其所為，應已構成毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪【按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。

而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量(依行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上)；

或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。

查被告受託轉讓甲基安非他命之對象乙○○係成年人，且被告受託轉讓乙○○之數量亦僅供單次施用，衡情顯未達淨重10公克，自無適用上開規定加重其刑之必要，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命犯行，應適用藥事法第83條第1項規定處罰。

】。

被告雖係以幫助「阿順」轉讓之犯意所為，然其已為轉讓之構成要件行為（即交付行為），揆諸前揭說明，自應與「阿順」論以共同正犯。

又被告持有第一級毒品之低度行為，為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即甲基安非他命，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重即轉讓第一級毒品罪論處。

另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。

行政院據此訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第1款明定轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1。

茲被告轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之數量，僅得供其一次施用，應無淨重達5公克以上，自無上開加重規定之適用，附此敘明。

再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。

又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照），被告前於偵查及審理時均坦承有受「阿順」所託交付第一級毒品海洛因予乙○○試用之事實，僅係就是否構成轉讓毒品犯罪有所辯解，核其所供，當已就轉讓毒品之全部犯罪事實為肯定之供述，揆諸前述，應認被告已於偵查及本院審理時自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

爰審酌被告曾有多次施用毒品之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行非無可議，及其受「阿順」所託轉交毒品予其同居前妻乙○○試用之犯罪動機、目的及手段，並均因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念其所轉讓之毒品之數量非鉅，犯罪所生損害尚非重大，並兼衡其生活狀況、智識程度，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 李 岳
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林憶蓉
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。