臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴緝,4,20160627,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴緝字第4號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳英豪
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1103號），本院判決如下：

主 文

甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。

其餘被訴於民國102年8月3日前2、3日轉讓第二級毒品給黃○馨部分無罪。

犯罪事實

一、甲○○係成年人，其於民國100年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第134號判決判處應執行有期徒刑7月確定，並於101年8月22日易科罰金執行完畢。

詎其不知悔改，自102年2月某日起至同年8月間某日止，與其未成年女友黃○馨（87年10月出生，詳細姓名、年籍均詳卷）在其位於宜蘭縣三星鄉○○路0段000號之住處共同住在一起，其明知少年黃○馨係未成年人，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得任意轉讓，竟基於對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月26日前2、3日之某時，在其前開住處房間內，轉讓數量約1公克的甲基安非他命給少年黃○馨施用。

嗣黃○馨於102年6月26日經學校特定人員執行教育部春暉專案採集黃○馨之尿液送驗，結果呈甲基安非他命及安非他命之陽性反應，始獲悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告甲○○及證人黃○馨等人雖於警、偵訊或本院審理時供稱所轉讓、施用之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認渠等所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人即少年黃○馨於警詢中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序中否認上開證人在警詢陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人黃○馨於警詢時之陳述，無證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告於本院準備程序中對於上開證據之證據能力，表示均無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未提出異議，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力。

又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告並未主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據能力。

貳、實體有罪部分：

一、訊據被告矢口否認有何公訴人所指轉讓甲基安非他命給少年黃○馨施用之犯行，辯稱：伊曾經叫黃○馨把小孩拿掉，黃○馨挾怨報復隨便亂說，之前她在警局指認伊販毒，後來經檢察官不起訴處分，不知道為何販賣不成變成起訴伊轉讓，且她的母親也因為販毒被判刑，她母親的話不可信，伊沒有轉讓甲基安非他命給黃○馨施用云云，經查：

（一）上揭犯罪事實，業據證人黃○馨於檢察官偵訊時證稱：伊在善牧學園採尿前2、3天在被告家的房間內施用，甲基安非他命是被告給的，差不多是1公克，被告沒有跟伊拿錢等語（見103年度偵字第1103號卷第31頁），以及於本院審理時證稱：「（被告是否確實有提供甲基安非他命給妳施用過？）確實有」、「（妳是否因為跟被告有案件糾紛，才誣指被告有轉讓甲基安非他命給妳？）不是，被告確實有拿過」、「（妳在偵查中說，102年6月26日驗尿呈甲基安非他命陽性反應該次，是驗尿前2、3天在○○路0段000號被告的住處，由被告提供甲基安非他命約1公克的量給妳施用，是否實在？）實在」等語（見本院卷第71頁）明確，且證人黃○馨於102年6月26日因教育部春暉專案接受採尿送驗，結果其尿液檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、教育部春暉專案學校特定人員尿液檢體監管紀錄表各1份在卷可稽，則證人黃○馨於檢察官偵訊及本院審理時均一致證稱：伊在採尿前2、3天有在被告家中房間內施用甲基安非他命，且該甲基安非他係由被告提供等語，為可採信。

（二）被告雖以前揭情詞置辯，然觀以被告本身有施用第一、二級毒品之惡習，前因施用第一、二級毒品之犯行，經本院以101年度訴字第134號、103年度訴字第114號判決分別判處應執行有期徒刑7月、有期徒刑7月、3月確定，且其與黃○馨原為男女朋友關係，曾同居於其住處而發生性行為，被告因此犯妨害性自主之犯行，經本院以103年度侵訴字第11號判決判處有期徒刑8月確定之事實，為被告所不否認，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，堪信屬實。

且被告於警詢時亦坦承：剛開始黃○馨到其住處居住時，並沒有施用毒品，是過一段時間之後，才知道黃○馨有施用甲基安非他命，黃○馨所施用的甲基安非他命係其所有等語（見羅東分局警羅偵字第0000000000號卷第2、3頁），足見被告確實知悉黃○馨有施用甲基安非他命，且黃○馨所施用的甲基安非他命係其所有，則參以一般社會通念，被告及黃○馨均有施用甲基安非他命之惡習，被告當時與黃○馨同居一處，彼此關係非常親密，若被告並無轉讓甲基安非他命給黃○馨施用之犯意，其大可將甲基安非他命帶在身上或藏起來，不讓黃○馨施用，然其卻將甲基安非他命放在住處任由黃○馨拿取施用，是被告辯稱：不知道黃○馨拿其所有的甲基安非他命施用云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。

（三）綜上所查，本件事證已臻明確，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃○馨施用之犯行，足以認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第2級毒品，但同屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰規定，是明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照），而甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥，同屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，則被告為成年人，黃○馨為87年10月間出生之未成年人，有黃○馨之戶籍謄本1份在卷可稽，被告轉讓甲基安非他命予未成年人黃○馨，自應適用依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定；

再毒品危害防制條例第9條第1項之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

三、故核被告對未成年人黃○馨為轉讓第二級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第1項之特別規定加重其刑。

又被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第9條第1項係就成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品之罪者設立之特別處罰規定，依照前開說明，被告對於未成年人黃○馨為上開轉讓第二級毒品之行為，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑；

此外，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃○馨，未達於毒品危害防制條例第8條第6項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上應加重其刑之標準，亦無須依此加重其刑，附此敘明。

又被告有前開所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告前有施用毒品、妨害性自主等前案紀錄，素行欠佳，明知施用甲基安非他命毒品戕害身心甚鉅，除自己施用外，竟無償轉讓甲基安非他命予未成年人黃○馨施用，致黃○馨染上施用毒品之惡習，然其轉讓毒品之次數僅有1次，轉讓毒品之數量不多之犯罪目的、手段及所生危害，暨其為國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持及犯後否認犯行之態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告又於102年8月3日前2、3日某時，在其前開住處房間內，轉讓數量約1公克的甲基安非他命給少年黃○馨施用。

嗣於102年8月3日為警採集黃○馨之尿液送驗，結果係呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應，因認被告所為，亦涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開轉讓第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃○馨及黃○馨之母親李○玲於警、偵訊之證述及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局查獲毒品案件採尿檢體委外送驗監管紀錄表等為其主要論據。

訊據被告則堅決否認有何公訴人所指上開之犯行，並以前揭情詞置辯。

經查：

（一）證人黃○馨於102年8月3日為警採尿送驗，結果係呈甲基安非他命、安非他命及愷他命陽性反應之事實，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局查獲毒品案件採尿檢體委外送驗監管紀錄表影本各1份在卷可稽，且證人黃○馨於檢察官偵訊及本院少年法庭及本院訊問時，均坦承有施用甲基安非他命之犯行，固可認證人黃○馨確有在102年8月3日為警採尿送驗前2、3日之某時，施用甲基安非他命之犯行無誤，然證人黃○馨施用之甲基安非他命來源為何，是否由被告或其他人無償轉讓給證人黃○馨施用等情，仍有究明之必要。

（二）證人黃○馨於檢察官偵訊時雖證稱：伊在採尿前2、3天，在被告房間內施用甲基安非他命，是被告提供給伊的，差不多約1公克云云（見103年度偵字第1103號卷第31頁），然其於本院少年法庭訊問時則供稱：伊在102年7月29日或30日在徐婉茹家裡，用燒烤方式施用二級毒品的煙霧，毒品是徐婉茹免費給伊施用的等語，隨又改稱：二級毒品是八月二日伊施用愷他命後，再去找徐婉茹施用二級毒品等語（見本院102年度少調字第227號卷第26頁），嗣於本院審理時亦證稱：除了被告以外，徐婉茹也有拿甲基安非他命給伊施用，伊和被告分手後才認識徐婉茹，102年8月3日採尿那次施用的甲基安非他命，應該是跟徐婉茹拿的等語（見本院卷第71頁），則證人黃○馨該次施用之甲基安非他命係被告或徐婉茹所提供，證人黃○馨之前後證述皆不一致，已有瑕疵可指。

再者，檢察官認被告有轉讓甲基安非他命給證人黃○馨施用之犯行，除僅有證人黃○馨之單一證述外，別無其他補強證據以為證明，自難僅憑證人黃○馨前開有重大瑕疵之證述，遽認被告涉有此部分之犯行。

四、綜上所述，公訴人認被告有於102年8月3日前2、3日某時，在其前開住處房間內，轉讓數量約1公克的甲基安非他命給黃○馨施用之犯行，除證人黃○馨之證述外，並無其他積極之證據足以證明被告有上開犯行，且證人黃○馨之證述前後並不一致，真實性即屬可疑，則公訴人所提出之證據既無法證明被告此部分之犯行，則其訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告所涉上開犯罪得有罪之確信，被告此部分之犯罪即屬不能證明，揆諸前開法條、判例及說明，此部分自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 劉致欽
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述支體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 鄭蕉杏
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。