臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,106,易,446,20170915,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度易字第446號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林志強
林基琰
黃允文
林振鴻
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4294號），本院判決如下：

主 文

林志強共同犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪，處有期徒刑玖月；

未扣案如附表一編號1 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯結夥攜帶兇器毀壞門扇及安全設備竊盜罪，處有期徒刑拾壹月；

未扣案如附表一編號2所示之物及附表二所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑壹年貳月，沒收部分併執行之。

林基琰犯結夥攜帶兇器毀壞門扇及安全設備竊盜罪，處有期徒刑拾月；

未扣案如附表一編號2 所示之物及附表二所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

黃允文犯結夥攜帶兇器毀壞門扇及安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。

未扣案如附表一編號2 所示之物及附表二所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

林振鴻共同犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。

未扣案如附表一編號1 所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃允文前因竊盜案件，經本院以96年度易字第395 號判決判處有期徒刑3 月、5 月（共2 罪）、7 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年10月確定；

復因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第470 號判決判處有期徒刑7 月（共3 罪），應執行有期徒刑1 年3 月確定；

又因犯搶奪案件，經本院以96年度訴字第511 號判決判處有期徒刑10月確定；

再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第657 號判決判處有期徒刑7 月（共2 罪），應執行有期徒刑10月確定；

又因竊盜案件，經本院以97年度宜簡字第116 號判決判處有期徒刑4 月確定，前開5 案，經本院以97年度聲字第350 號裁定應執行有期徒刑5 年確定，於民國100 年8 月5 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄101 年7 月10日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢（構成累犯）。

林振鴻前因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第481 號判決判處有期徒刑7 月確定，於103 年5 月14日執行完畢，詎不知悔改，而為下列犯行：

（一）林基琰於105 年1 月間某日，在其遭竊後為警尋獲之小客車內，拾獲李春梅前遭他人竊取之車牌號碼000-0000號自用小客車車牌2 面（該車牌係於104 年10月28日上午10時20分許，在宜蘭縣宜蘭市下渡頭橋河堤道路旁遭不明人士竊取）後，竟意圖為自己不法之所有，將拾獲之上開車牌2 面予以侵占入己。

（二）林振鴻、林志強共同意圖為自己不法所有，於105 年6 月8 日22時許，共同騎乘機車前往李正昌所經營、位於宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 號之餐廳後方，由林志強持客觀上足供兇器使用之噴火槍一把（未扣案），以該噴火槍火燒該餐廳之玻璃窗，欲破壞窗戶進入該處竊取海產等財物，然因未能燒破玻璃而未遂後離去。

（三）林志強復與林基琰、黃允文共同意圖為自己不法之所有，於105 年6 月9 日凌晨3 時許，由林基琰駕駛懸掛上揭侵占而來之車牌號碼000-0000號之車牌（實際車牌號碼為8325-B2 號）搭載林志強、黃允文前往上開餐廳，先以不詳方式破壞該處窗戶之玻璃，並由林基琰持客觀上足以對人身安全構成威脅且具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子（未扣案）1 支，破壞該處鐵門後進入該店內，共同竊取洋酒10瓶、紅露酒6 箱、飲料10箱、西瓜3 顆、鞋子1 雙、啤酒10箱、紅酒18瓶後離去；

其後林基琰、林志強、黃允文接續於同日凌晨4 時許再進入上揭餐廳，從已遭破壞之鐵門進入該餐廳，並竊得龍蝦15斤、紅蟳40斤、錢鰻30斤後離去，再將上開竊得物品予以變賣後朋分花用。

二、案經李正昌訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然當事人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上揭犯罪事實一、（一）部分，業據被告林基琰於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人李春梅於警詢時所證述之情節大致相符（見警卷第53至54頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、受理案件明細表、失車-案件基本資料詳細畫面報表等附卷可稽（見警卷第38至41、56至60頁）；

犯罪事實一、（二）部分，業據被告林志強於警詢、偵查中及本院審理時及被告林振鴻於本院審理時坦承不諱，犯罪事實一、（三）部分，業據被告林志強、林基琰、黃允文於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人李正昌於警詢所證述之情節大致相符（見警卷第51至52頁），並有現場照片及監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可證（見警卷第8至14、22至34、42、48至50頁）。

綜上事證參互析之，足認被告林志強、林基琰、黃允文與林振鴻等人之自白與事實均相符。

是本案事證明確，被告林志強、林基琰、黃允文與林振鴻等4人所涉前開犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、按刑法第321條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例可資參照）。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限；

又所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例、94年度台上字第3149號判決、90年度台上字第1261號判決、臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第12號審查意見及研討結果可資參照）。

查被告林志強、林振鴻以噴火槍破壞前開餐廳窗戶玻璃欲進入該處行竊未果，此為被告林志強2 人所自承，而該窗戶應認係其他安全設備無誤，又被告林志強2 人雖已著手竊盜行為之實行，惟未生竊得財物之結果；

另被告林志強、林基琰、黃允文等人，先破壞該餐廳之窗戶玻璃，復由被告林基琰持螺絲起子破壞該餐廳之鐵門，前開窗戶、鐵門應認分屬其他安全設備及門扇。

是核被告林基琰如事實欄一、（一）部分所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪；

被告林志強、林振鴻如事實欄一、（二）部分所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪；

被告林志強、林基琰及黃允文等3 人如事實欄一、（三）部分所為，均係犯刑法第321條第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇及安全設備竊盜罪。

又被告林志強與林振鴻2 人就事實欄一、（二）所示犯行、被告林志強、林基琰、黃允文3 人就事實欄一、（三）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告林志強、林基琰及黃允文等3 人就事實欄一、（三）所示時地，2 次進入餐廳竊取財物，係出於同一竊盜之犯意，於密切接近之時間，在相同地點接續施行之數舉動，依照一般社會健全觀念，各該行為所含之多次舉動獨立性極為薄弱，難以強行分離，應視為接續實行而包括為一行為予以評價。

被告林基琰所犯如事實欄一、（一）（三）所示2 罪、被告林志強所犯如事實欄一、（二）（三）所示2 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰，又起訴意旨認被告林志強如事實欄一、（二）（三）所示犯行，係屬接續之單一行為云云，然審諸該2 次犯行，日期、手法、共犯均有不同，且被告林志強應係前次竊盜未遂後，另起犯意而夥同其他共犯所為，起訴意旨認前開2 次犯行係接續行為，容有誤會。

又被告黃允文、林振鴻均有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯前開犯行，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

另被告林志強、林振鴻於如事實欄一、（二）所示之時、地，已著手於犯罪行為之實行而未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，而被告林振鴻並就事實欄一、（二）所示犯行依法先加後減之。

爰審酌被告林志強、林基琰、黃允文及林振鴻等4 人正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，因貪圖不法利益而為本件犯行之犯罪動機、手段、目的，被告4 人行竊犯行及被告林基琰侵占犯行已對前開告訴人或被害人造成財產法益之侵害，惟念被告林志強、林基琰及黃允文自始即直承犯行，被告林振鴻直至本院審理時始坦承前開犯行，而前開車牌業經被害人領回，有贓物認領保管單在卷可考，另被告4人均未賠償告訴人李正昌之財產損失，暨渠等犯罪之分工情況、生活狀況及智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告林基琰罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就被告林志強部分定其應執行刑，以示懲儆。

四、沒收部分：末查，被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至第40條之2 ，全文共6 條），同時修正刑法第2條第2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3 ，明文上揭規定自105 年7 月1 日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，而在上述刑法修正後，尚查無其他新增與本案有關之沒收特別規定，是故，本件有關沒收之問題，自應適用前述修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法或特別法之問題。

如附表一編號1、2所示之噴火槍、螺絲起子，分別為被告林志強、林基琰所有，且供本件犯行之用，業據被告等人陳述在案（見本院卷第91頁反面、92頁反面），爰依刑法第38條第2項、第4項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另查被告林志強、林基琰、黃允文等3人所竊得如附表二所示之財物，係渠等之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告林基琰所侵占之車牌，業經被害人李春梅領回，此部分財物既已實際合法發還給被害人，依刑法第38條之1第5項規定，即無需再宣告沒收或追徵，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告林振鴻與同案被告林志強、林基琰、黃允文共同意圖為自己不法之所有，由被告林振鴻指示同案被告林志強、林基琰、黃允文等3 人前往告訴人李正昌所經營之上開餐廳行竊，嗣由同案被告林基琰駕駛懸掛上揭侵占而來之車號000-0000號之車牌（實際車牌號碼為8325-B2 號）搭載同案被告林志強、黃允文於105 年6 月9日凌晨3 時許，前往該餐廳，先以不詳方式破壞該處窗戶之玻璃，並由同案被告林基琰持客觀上足以對人身安全構成威脅且具有危險性、可供兇器使用之螺絲起子1 支，破壞該處鐵門後進入該店內，共同竊取洋酒10瓶、紅露酒6箱、飲料10箱、西瓜3 顆、鞋子1 雙、啤酒10箱、紅酒18瓶後離去；

同案被告林基琰、林志強、黃允文接續於同日凌晨4 時許再進入該餐廳，從已遭破壞之鐵門進入後，竊得龍蝦15斤、紅蟳40斤、錢鰻30斤後離去，再將上開竊得酒類物品交予被告林振鴻變賣後朋分花用。

因認被告林振鴻涉犯刑法第321條第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇及安全設備竊盜罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

（三）公訴意旨認被告林振鴻涉有上開罪嫌，無非係以證人即同案被告林志強、林基琰與黃允文於偵查中之證述為其主要論據。

訊據被告堅決否認有何加重竊盜犯行，並辯稱：伊曾於105 年6 月8 日22時許，與同案被告林志強騎車至該餐廳欲竊取店內烏龜等財物未遂，然伊並未於翌日凌晨與被告林志強、林基琰與黃允文進入餐廳竊取財物，亦未指示該3 人行竊，更未曾協助變賣該3 人所竊取之洋酒、啤酒及紅露酒等物品等語。

經查： 1、同案被告林志強、林基琰與黃允文於前開時間結夥前往該餐廳，並以不詳方式破獲該處窗戶玻璃，再由被告林基琰持螺絲起子破壞鐵門，竊取附表二所示財物一情，業據同案被告林志強、林基琰與黃允文等3 人坦承不諱，復經證人即告訴人李正昌證述明確，且有現場照片及監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽，應堪認定。

而起訴意旨認被告林振鴻亦涉有前開犯行，係以證人即同案被告林志強於偵訊時曾證稱：林振鴻後來沒有跟伊等去，但伊等所偷到的洋酒、紅酒及紅露酒均由林振鴻處理，林振鴻賣了新臺幣（下同）6000至7000元，但只交給伊4000元，伊拿這4000元去買毒品等語（見偵卷第65頁反面）。

另證人即同案被告林基琰則證稱：是叫林振鴻的人說要去偷的，叫伊跟林志強、黃允文去偷的，但林振鴻沒去，後續收贓伊不清楚等語（見偵卷第94頁）。

另證人即同案被告黃允文於偵訊時證稱：林振鴻沒有參加行竊，但林志強後來有把酒交給林振鴻處理，贓物部分伊都沒有經手等語。

綜合前開證人證述內容，可知同案被告林志強、林基琰及黃允文所竊取之洋酒等物品，均係委由同案被告林志強所處理，而同案被告林志強則於偵訊時陳稱酒類後來都交給被告林振鴻代為變賣。

然查，證人即同案被告林志強於本院審理時又改稱：酒原本是找林振鴻幫忙處理，但林振鴻沒有幫伊賣掉，酒是伊拿去跟別人換毒品，由伊、林基琰與黃允文一起分來吃，海鮮由黃允文拿去市場賣，由伊等3 個人平分等語。

足認被告林振鴻嗣後並未協助同案被告林志強、林基琰及黃允文變賣酒類等贓物，亦未與渠等3 人分得贓款。

至同案被告黃允文雖曾於偵訊陳稱被告林振鴻有處理酒的部分，然於本院審理時又改稱酒都交給同案被告林志強處理，其不清楚被告林振鴻的部分，自難僅憑同案被告黃允文前後不一之供述，而遽為不利被告林振鴻之認定。

則被告所辯其未協助處理贓物或分贓一節，尚難謂無據。

2、至被告林振鴻究有無在事前教唆同案被告林志強等3 人前往行竊一節，審諸證人即同案被告林志強於警詢證稱：一開始（指105 年6 月8 日加重竊盜未遂犯行）是林振鴻找伊要去行竊，之後（指本次犯行）是林基琰與黃允文找伊前往行竊等語（見警卷第3 、4 頁）；

證人即同案被告林基琰於警詢證稱：是林志強與黃允文提議前往竊取等語（見警卷第17頁）；

證人即同案被告黃允文於警詢證稱：一開始林振鴻說上述海產店有烏龜，之後伊、林志強與林基琰都有意思，所以一同前往行竊等語（見警卷第45頁）。

綜合前開3 名證人所述，均未提及被告林振鴻有教唆或指示渠等3 人前往行竊之事實，雖證人黃允文曾證稱被告林振鴻有向其提及該店有烏龜，然並未進一步提及被告林振鴻就同案被告林志強等3 人竊盜犯行有何犯意聯絡、行為分擔，自不得僅憑證人黃允文前開證詞，即率認被告林振鴻於事前有具體教唆同案被告林志強等3 人或與同案被告林志強等3 人謀議共同犯案。

（四）綜上所述，起訴意旨認被告林振鴻涉犯前開加重竊盜罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告林振鴻有罪之確信，自應為有利於被告林振鴻之認定，惟因起訴意旨認被告所涉加重竊盜部分，與本案論罪之加重竊盜未遂行為，應視為接續之單一行為而論以一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，刑法第28條、第337條、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第40條之2第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
刑事第五庭 法 官 程明慧
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
以上正本證明與原本無異。
書記官 吳芳儀
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條
（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。
附表一：
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│編號│       物   品            │
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│ 1  │噴火槍1把                 │
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│ 2  │螺絲起子1支               │
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附表二：
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│編號│犯罪所得（新臺幣）        │
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│ 1  │洋酒10瓶（價值約10,000元）│
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│ 2  │紅露酒6 箱（價值約9,000 元│
│    │）                        │
├──┼─────────────┤
│ 3  │飲料10箱（價值約3,000元） │
├──┼─────────────┤
│ 4  │西瓜3顆（價值約1,000元）  │
├──┼─────────────┤
│ 5  │耐吉牌鞋子1 雙（價值約3,00│
│    │0元 ）                    │
├──┼─────────────┤
│ 6  │啤酒10箱（價值約5,000元） │
├──┼─────────────┤
│ 7  │紅酒18瓶（價值約6,300元） │
├──┼─────────────┤
│ 8  │龍蝦15台斤（價值約15,000元│
│    │）                        │
├──┼─────────────┤
│ 9  │紅蟳40台斤（價值約12,000元│
│    │）                        │
├──┼─────────────┤
│10  │錢鰻30台斤（價值約10,000元│
│    │）                        │
└──┴─────────────┘