臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,106,易,516,20180111,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度易字第516號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 許志軍
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4585號），本院判決如下：

主 文

許志軍犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、許志軍前於民國104年間，因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第727號為緩起訴處分，緩起訴期間為104年2月24日至105年2月23日，復於104年5月1日犯不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以104年度交簡字第663號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，前揭緩起訴處分並於104年6月12日撤銷，經同署檢察官以104年度撤緩偵字第48號聲請簡易判決處刑，經本院以104年度交簡字第1097號刑事簡易判決判處有期徒刑二月確定，前開2案聲請定應執行刑，經本院以105年度聲字第136號裁定應執行刑有期徒刑四月，於105年12月5日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意，於106年6月28日凌晨5時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車至宜蘭縣○○市○○○路00○0號工地，持現場客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性、可供為兇器使用之剪刀及螺絲起子各1支，拆卸放置工地內3樓楊志欽所有之小金剛吊臂1台（價值約新臺幣〈下同〉1萬元）後竊取之，得手後，再置於上開重型機車之腳踏板上載運離去。

嗣為警調閱路口監視器畫面，查得竊賊於騎乘車牌號碼000-0000號重型機車行竊，而循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

本件證人即被害人楊志欽、證人賴聯邦、證人李志豪於警詢中所為之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文規定。

本件被告許志軍於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。

再前開證人等之證述，未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認前開證人即被害人楊志欽、證人賴聯邦、證人李志豪於警詢中所為之證述具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

查證人即被害人楊志欽於偵查中向檢察官所為之陳述，被告未釋明依證人即被害人楊志欽當時作證之外在附隨環境、狀況或條件，顯有不可信之情況存在，是就證人即被害人楊志欽於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應認具有證據能力。

三、又本院下列所引用之非供述證據（含卷內之文書、監視錄影畫面翻拍照片、現場搜證相片等證物）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋及第一百五十九條之四之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告許志軍固坦承有於上開時、地，使用置於工地內1樓之具有危險性、可供為兇器使用之剪刀及螺絲起子各1支，將置於工地3樓之小金剛吊臂1台拆卸後，以車牌號碼000-0000號重型機車將該小金剛吊臂搬離工地載運至家中放置等情，惟矢口否認竊盜犯行，辯稱：是綽號「黑皮」之友人很久以前積欠伊金錢，伊在路上遇到「黑皮」要求「黑皮」至伊住處工作抵債，「黑皮」表示沒空，可借伊朋友放置於工地之小金剛吊臂予伊，位置是「黑皮」告訴伊，伊就自己去載，後來警方來找伊，伊即返還該小金剛吊臂予被害人，並賠償被害人4000元，伊不知道「黑皮」本名，也沒有「黑皮」聯絡電話，只有用LINE聯絡過，先前聯絡的LINE內容伊已刪除，案發後，伊以LINE通訊軟體撥打電話予「黑皮」，「黑皮」均不讀云云。

經查：

（一）被告確於106年6月28日凌晨5時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車至宜蘭縣○○市○○○路00○0號工地，持置於工地現場1樓足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性、可供為兇器使用之剪刀及螺絲起子各1支，至工地3樓拆卸放置工地3樓被害人楊志欽所有之小金剛吊臂1台，再置於上開重型機車腳踏板上載運離去等情，除據被告自警詢、偵查及本院審理中坦承外，亦據證人即被害人楊志欽警詢及偵訊中證述其所有小金剛吊臂1台被竊情節（見偵查卷第6至9頁、第39至40頁）；

證人即車牌號碼000-0000號重型機車登記所有人高盛車業行負責人賴聯邦於警詢中證述機車由李志豪分期付款購買、被告為連帶保證人之情節（見偵查卷第11至12頁）；

證人即購買車牌號碼000-0000號重型機車之李志豪於警詢證述前揭機車係被告託其分期付款購買、均由被告使用該機車、現場道路監視畫面錄得騎乘機車之人確為被告等情節（見偵查卷第13至14頁）大致相符，並有租用分期購買機車‧切結‧合約書影本1紙、現場照片14幀、監視器翻拍照片11幀及車輛詳細資報表1紙在卷可稽（見偵查卷第21至28頁、第30頁），而本件被害人楊志欽發現於置於工地內之小金剛吊臂1台遭竊向警方報案後，經警方調閱路口監視器畫面，查得竊賊將竊得之小金剛吊臂1台置於車牌號碼000-0000號重型機車腳踏板騎乘機車離開，經傳喚證人賴聯邦、證人李志豪調查後，得悉被告涉案而通知被告，被告即自行於106年7月6日上午至前揭工地返還前揭小金剛吊臂1台予被害人，嗣並賠償4000元予被害人，亦據證人即被害人楊志欽於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第8頁正背面、第40頁），此部分事實應堪認定。

（二）被告雖辯稱：是友人綽號「黑皮」積欠伊金錢，伊要求「黑皮」至伊住處工作抵債，「黑皮」表示沒空，可借伊朋友放置於工地之小金剛吊臂予伊，是「黑皮」告訴伊放在該工地，「黑皮」叫伊自己去載，伊就自己去載，伊不知道「黑皮」本名，也沒有「黑皮」聯絡電話，只有用LINE聯絡過，先前聯絡的LINE內容伊已刪除，案發後至今均找不到「黑皮」，亦無法提出任何證據云云。

惟查，１、按所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。

惟因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信。

是如在無積極證據足資佐證下，得認其所為抗辯係非有效之抗辯，倘被告已提出足以支持其抗辯之相關證據，且有合理懷疑其所辯為真時，即難逕認其所為抗辯係屬無效之「幽靈抗辯」（最高法院97年度台上字第3426號、98年度台上字第7120號判決意旨參照）。

又檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，刑事訴訟法第一百六十一條之一，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。

此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。

倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定（最高法院100年度台上字第6658號判決意旨參照）。

是依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證責任，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有特別知識，比較知道何處取得相關證據，即應例外由被告自身就此負說明義務，若被告確能證明至有合理懷疑程度，方該轉由檢察官就被告所提抗辯事由之不存在再予舉證，若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應為不利於被告之認定。

２、被告稱係綽號「黑皮」要其去拿小金剛吊臂1台，否認竊盜犯行，惟質之被告就所稱要其至工地拿取小金剛吊臂1台之「黑皮」為何人，被告自承已找不到其人，且無法提出年籍資料供本院調查（見本院卷第16頁正背面、第56頁背面、第70頁背面至第71頁、第72頁背面至第73頁），依被告所辯固稱本來要「黑皮」幫伊做工抵債，「黑皮」說沒辦法，伊就問有沒有工具可借，「黑皮」就說朋友那邊有一個小金剛吊臂1台可借，「黑皮」就告知放在前揭工地3樓，可先拿去用，他會跟所有人說好，用完再拿回去等節（見本院卷第16頁正背面），卻始終無法提出「黑皮」其人之具體可供辨識之資料，本院尚無從對被告前揭所辯係「黑皮」要其拿取，被告不知悉係竊取乙節，產生任何合理之懷疑。

況被告係於106年6月28日清晨5時30分許，騎乘機車前往工地持工地內剪刀及螺絲起子各1支拆卸小金剛吊臂1台鐵線而拿取小金剛吊臂1台，該時間係屬一般人均尚未開始正常活動之清晨時間，工地亦尚未有人開始工作，若被告所稱「黑皮」其人有告知會跟所有人講好乙節為真，被告何以不於工地內有人工作之時間前往拿取，而竟於清晨之5時30分許之距離一般正常開始工作之8時許尚有2、3小時之時刻前往，顯屬可議。

又被告自承不知「黑皮」真名、無法找到「黑皮」，而始終無法提供「黑皮」其人之年籍供法院調查，是被告所執辯係「黑皮」要伊前往工地拿取之情，應屬無法查證採認之抗辯，自無從採認為有利被告之認定，被告之辯解洵屬內容無法查證之「幽靈抗辯」，其辯解之真實性如何無從檢驗，實不足採，自不足為有利被告認定之依據。

３、從而，本院綜合上開事證，本於經驗及論理法則之推理，實足以認定被告竊盜之事實，被告所辯諒屬犯後圖卸之詞，無足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）按刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

核被告用於拆卸本件小金剛吊臂1台竊盜犯行之剪刀及螺絲起子各1支（見偵查卷第25頁照片），原係置於工地1樓之工具，剪刀尖銳鋒利，與螺絲起子同為工地使用之工具，均屬金屬材質，且被告以上開剪刀及螺絲起子拆卸纏繞於小金剛吊臂1台上之鐵線，業據證人即被害人楊志欽、被告供述在卷（見偵查卷第39頁背面），足見被告所持以行竊之剪刀及螺絲起子各1支，均質地堅硬且具相當重量，是以持之朝人敲、擊，當可傷及人體，危害人生命、身體，客觀上對人身安全自然構成威脅，要屬兇器無疑，是核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜罪。

（二）又被告有如犯罪事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

（三）另按刑法第五十九條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

本件被告所涉加重竊盜罪之最輕本刑為有期徒刑六月，被告係至工地竊取小金剛吊臂1台，價值僅約新臺幣1萬元，且於警方循線查獲被告後，被告立即將竊得之小金剛吊臂1台返還予證人即被害人楊志欽，且與證人即被害人楊志欽和解，賠償4千元，證人即被害人楊志欽表示不要提出告訴，業據證人即被害人楊志欽於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第8頁正背面、第40頁），堪認被告竊盜行為並未造成被害人重大損失，以本件被告竊得物品之價值，且事後復已返還竊取物品及賠償4千元觀之，倘科以刑法第三百二十一條第一項之最低本刑不免過苛，而屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而認對被告處以相當之有期徒刑應即足以懲儆且達防衛社會安全之目的，爰依刑法第五十九條酌減其刑，並依法與前揭累犯規定先加重後減輕之。

三、科刑部分：爰審酌被告前有不能安全駕駛致交通危險罪之犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議，及其因一時貪念，以上揭方式竊取工地內之小金剛吊臂1台，犯罪動機、目的及手段，復考量其所竊取之物價值約為1萬元，被告竊取後將之藏放於家中，經警查獲後即返還小金剛吊臂1台予被害人，並賠償4千元補償被害人所受之損失及不便，堪認被告犯後尚有悔意，並兼衡其國中肄業之智識程度（警詢及審理中自陳），從事土水、打石工、日薪2500至3000元、家中有哥哥、未婚無子女、經濟狀況有工作才有收入之家庭生活狀況（警詢及審理中自陳），暨犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：按又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（刑法第三十八條之一第一項前段、第三項、第五項參照）。

被告竊得之小金剛吊臂1台，雖屬被告因犯罪所得之物，惟被告已於案發後將該竊得之小金剛吊臂1台返還予被害人，有被害人楊志欽出具之贓物認領保管單1紙在卷足憑（見偵查卷第10頁），並與被害人達成和解，賠償被害人損害4千元，已如前述，是被告之犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第三十八條之一第五項規定，爰不另宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項、第五十九條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉提起公訴、檢察官江貞諭到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第二庭 法 官 林惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林恬安
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。