臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,106,訴,150,20170925,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳維新
指定辯護人 本院公設辯護人 黃之中
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官李頲翰提起公訴（105年度偵字第1263號），本院判決如下：

主 文

陳維新販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。

扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。

扣案之甲基安非他命壹包（含袋毛重零點貳柒伍肆公克、驗餘含袋毛重零點貳陸陸貳公克）沒收銷燬之。

扣案之愷他命拾貳包（含袋毛重共參拾玖點參柒貳柒公克、驗餘含袋毛重共參拾玖點貳貳玖肆公克、純質淨重共參拾壹點捌伍參伍公克），均沒收之。

陳維新其餘被訴部分無罪。

犯罪事實

一、陳維新明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，於民國105年3月1日18時許，在臺北市○○○路000號地下2樓之某酒店內，向綽號「小蜜蜂」之不詳姓名、年籍之男子購買愷他命12包、第二級毒品甲基安非他命1包後。

竟基於意圖營利販賣以牟利之犯意，於同日21時許，以其所有使用之0000000000號行動電話內之「微信」通訊軟體與范書瑞聯絡，擬販賣愷他命2盒（每盒新臺幣《下同》1000元、重量每盒1公克）予范書瑞，並約定於同日晚上某時在宜蘭縣羅東鎮廣興自來水旁之全家超商交易，然因陳維新未帶愷他命到場而販賣未遂。

嗣於同日23時30分許，陳維新駕駛車牌號碼0000-00號自小客車行經宜蘭縣羅東鎮公正路與中正北路口時，因有闖紅燈之違規行為，而為警在宜蘭縣○○鎮○○路000號前攔停盤查，當場扣得陳維新所有供其施用之甲基安非他命1包（含袋毛重0.2754公克、驗餘含袋毛重0.2662公克）、愷他命12包（含袋毛重共39.3727公克、驗餘含袋毛重共39.2294公克、純質淨重共31.8535公克）及三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），以及與本案無關之含有第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包19包（含袋毛重共309.95公克、驗餘含袋毛重共307.41公克）等物，並於翌（2）日凌晨1時30分許，採集其尿液送驗，結果呈愷他命及甲基安非他命陽性反應（陳維新施用第二級毒品部分經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官另為不起訴處分確定），始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本院以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告陳維新及其辯護人於本院準備程序中對於上開證據之證據能力，表示均無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未提出異議，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力。

又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據能力，合先敘明。

貳、實體有罪部分：

一、訊據被告矢口否認有何販賣愷他命未遂之犯行，並辯稱：伊買毒品是要自己施用，是在查獲當天晚上6時許在臺北市林森北路的酒店買的，伊沒有要賣愷他命給范書瑞，伊之前有請范書瑞施用愷他命，范書瑞當天是要向伊拿愷他命，但伊沒有帶愷他命去，所以只有和范書瑞見面聊天云云。

（一）經查，上揭犯罪事實，業據證人范書瑞於檢察官偵訊時證稱：伊當天和被告相約在廣興自來水旁的全家見面，伊在微信問被告「牛排還有嗎」、「2份牛排，分兩盒裝」，就是愷他命2包，當天見面後，被告說他沒有東西，所以沒有交易等語（見偵卷第76頁），及於本院審理時證稱：伊和被告從國中、高中都是同學，交情還不錯，平常有用「LINE」、微信」聯絡，伊當天和被告約以「牛排」為代號，以「牛排」來表示要買愷他命，這次通聯是要向被告買2包愷他命，每包1公克，每包1000元，後來在約定地點見面時，被告到場時說沒有東西，所以沒有交易成功，伊確實沒有買到愷他命等語（見本院卷第33頁至第35頁）明確，復有被告與證人范書瑞於106年3月1日在「微信」通信軟體之對話紀錄翻拍照片4張（見偵卷第28、29頁）、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷及被告所有之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。

且被告所有扣案之愷他命12包（含袋毛重共39.3727公克、驗餘含袋毛重共39.2294公克）送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果確實含有愷他命成分，且純質淨重共31.8535公克等情，亦有該檢驗中心106年2月17日慈大藥字第000000000號鑑定書1份（見偵卷第80、81頁）在卷可稽，堪信屬實。

（二）被告雖以前揭情詞置辯，然證人范書瑞與被告從國中到高中為同學關係，彼此交情不錯，平常有用「LINE」、微信」聯絡，證人范書瑞應無故意誣陷被告而故為不實證述之理。

又觀以證人范書瑞與被告於105年3月1日在「微信」通信軟體之對話內容，證人范書瑞已明確表示要購買2包愷他命（即2份牛排、分兩盒裝），且被告於警詢時坦承：「『有牛嗎』是他問我有無愷他命，『牛排還有嗎？』是愷他命還有嗎？『2分牛排，分兩盒裝』是愷他命2包分開裝，『到』及『自來水對面還是自助洗旁』是在約毒品交易的地點，我回應『幾隻』是說要幾包？『廣興』、『全家』是約毒品交易的地點」等語（見偵卷第8頁），嗣於檢察官偵訊時坦承：「2份牛排、分2盒裝」是指2包愷他命等語（見偵訊第66頁），足見被告與證人范書瑞在「微信」的對話內容確係聯絡買賣愷他命無誤。

再參以一般人若要他人免費提供施用毒品，通常不會事先要求對方免費提供一定數量的毒品，何況是一次要求2包愷他命，堪認證人范書瑞確有要向被告購買愷他命之意，被告亦無誤解證人范書瑞欲向其購買愷他命之意思，否則被告不會詢問證人范書瑞要幾包愷他命，被告辯稱證人范書瑞是要伊請施用愷他命云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。

（三）至於辯護人為被告辯護稱：被告與證人范書瑞在前開對話內容並未出現交易金額之暗語，故未達成買賣愷他命之合意云云，然查，毒品為違禁物固無所謂公定價格，但仍有所謂一般行情價格，若買賣雙方已非第一次交易或以前已有提及價格，則在每次交易對話中並非均會出現交易價格，況證人范書瑞於本院審理時已證稱：「（『2分牛排，分兩盒裝』的市價大約多少錢？）大約2000元」、「（你說你是第一次問被告有無愷他命？）之前有問過，但是沒有拿過」、「（這次的通話內容只有講到『2分牛排，分兩盒裝』，並沒有提到價格，你是否知道價格為多少？）一盒1000元」、「（你為何知道價格是一盒1000元？）之前被告在請我施用的時候，他就有跟我說一盒1000元，重量一公克」等語（見本院卷第34、35頁），可見被告早已將每包1公克的愷他命交易價格告知證人范書瑞，被告與證人范書瑞既有交易價格為每包1000元的默契，兩人亦依約前往交易地點見面，可見兩人確有達成買賣2包愷他命之合意，辯護人以前揭理由為被告辯護，尚難採信。

（四）綜上所述，本件事證已明確，被告之犯行已足堪認定，應予依法論科。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，被告基於意圖販賣第三級毒品愷他命而向綽號「小蜜蜂」之不詳姓名、年籍之男子購買愷他命12包後，因故未能與證人范書瑞達成販賣2包愷他命之交易行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，又被告販賣前、後持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告前無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，年紀輕輕即有染有毒癮，除購毒供自己施用外，為謀私利，另又欲販賣毒品給他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，幸因故未能完成交易，犯罪情狀尚非重大，暨其為高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。

又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。

惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。

依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條等規定宣告沒收。

（二）經查，被告所有扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有用以聯絡販賣第三級毒品愷他命之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，

（三）被告所有扣案之甲基安非他命1包（含袋毛重0.2754公克、驗餘含袋毛重0.2662公克），經鑑定後確含有甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年3月22日慈大藥字第000000000號鑑定書1份（見偵卷第53、54頁）在卷可稽，為查獲之第二級毒品，屬於違禁物無誤，雖與本案被告犯販賣第三級毒品未遂罪無關，然因被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告供稱上開甲基安非他命係供其另案施用而與本案犯罪無關，惟檢察官於起訴書中已聲請就該甲基安非他命予沒收銷燬之，應認檢察官已就該毒品單獨聲請本院宣告沒收，尚無不合，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，諭知沒收銷燬之。

另扣案之愷他命12包（含袋毛重共39.3727公克、驗餘含袋毛重共39.2294公克、純質淨重共31.8535公克），為被告所有犯本件販賣第三級毒品愷他命未遂犯行之物，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

另扣案之白粉3包，經鑑定後未能檢出毒品危害防制條例列管之毒品成分，雖為被告所有之物，但因非屬違禁物，且無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

（四）至於被告所有扣案之毒咖啡包19包（含袋毛重共309.95公克、驗餘含袋毛重共307.41公克），經鑑定含有第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮，因純度未達百分之一，故無法估算其純質淨重乙節，有內政部警政署刑事警察局105年3月18日刑鑑字第1050019581號鑑定書1份（見偵卷第61頁）在卷可稽，因無證據證明該19包毒咖啡與本案有關，雖含有列管之第三級毒品，然被告單純持有該19包毒咖啡之行為，非毒品危害防制條例所規定應科以刑責之犯罪行為，故扣案之毒咖啡即屬毒品危害防制條例第11條之1、第18條第1項中段所定應依行政程序沒入銷燬之範圍，尚不得於本案逕予宣告沒收，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於105年3月1日18時許，在臺北市○○○路000號地下2樓之某酒店內，向綽號「小蜜蜂」之不詳姓名、年籍之男子以22000元購買重約44公克愷他命後，於同日21時許，以其所有使用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000）行動電話內之「微信」通訊軟體與綽號「Hang Wang」之人聯絡，約定於同日晚間在宜蘭縣羅東鎮廣興自來水旁之全家超商交易，然因故未交易成功而販賣未遂，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴人以被告欲販賣第三級毒品愷他命給綽號「Hang Wang」之人，因故未能達成交易，因認被告此部分涉犯販賣第三級毒品未遂罪，無非係以被告之供述、被告與「Hang Wang」之人於106年3月1日在「微信」對話紀錄之翻拍照片及上開扣案物品等為據，訊據被告則堅決否認有何公訴人所指之上開犯行，並辯稱：「Hang Wang」是詢問伊有沒有毒品，伊跟他說有，但「Hang Wang」不是要跟伊買，雖然當天有約見面，但「Hang Wang」沒有來找伊，伊不知道「Hang Wang」的目的為何，伊沒有打算要賣愷他命給「Hang Wang」，若「Hang Wang」有來找伊，伊會就請他施用等語。

四、經查，被告於檢察官第1次偵訊時雖坦承：「（簡訊內容是否要交易咖啡包7包共2000元給對方？）原本有這樣想，但後來沒有交易，因為他有事情沒有到」（見偵卷第47頁）等語，嗣於第2次偵訊時改稱：微信對話紀錄中「口渴」是指咖啡包，就是扣案的咖啡包，「香兩張小朋友」是指愷他命2包（見偵卷第67頁）云云，則被告當時是要販賣2000元之咖啡包7包，還是要販賣7包咖啡包、愷他命2包給「HangWang」之人，被告前後之供述並不一致，檢察官起訴書指稱被告係要販賣愷他命給「Hang Wang」，然依卷內被告所有行動電話內「微信」對話紀錄之翻拍照片所示內容：「HangWang」稱：「口渴就好」（見偵卷第27頁），似是要購買毒咖啡，且卷內亦無兩人約定在宜蘭縣羅東鎮廣興自來水旁之全家超商交易證據，則起訴書指稱之犯罪事實即與卷內證據不合。

再者，被告於本院審理時否認有要販賣愷他命給「Hang Wang」之意，被告之自白即有前後供述不一之瑕疵，且公訴人亦未能舉證「Hang Wang」之人究竟為何人，是自難據以被告與「Hang Wang」之人在「微信」中語意不詳之對話紀錄，認為被告有販賣第三級毒品愷他命給「Hang Wang」未遂之犯行。

五、綜上所述，公訴人所舉之證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品愷他命給「Hang Wang」未遂之犯行。

揆諸首揭法條規定、判例及說明，此部分不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 劉致欽
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉淑玲
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。