臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,106,訴,209,20180329,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度訴字第209號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭家惟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第359號、106年度偵字第360號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。

又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，且係經行政院衛生福利部公告禁止使用，為藥事法規定之禁藥，不得隨意轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於民國105年10月4日前3日凌晨4時許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路00○0號7樓租屋處內，將其所有可供單次施用之甲基安非他命無償轉讓予乙○○施用1次。

又丙○○係成年人，於105年10月4日晚間11時45分許，在前揭處所，明知少年施○翰係未成年人，基於對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，將其所有可供單次施用之甲基安非他命無償轉讓予少年施○翰施用1次。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人乙○○、少年施○翰於警詢中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序中未同意上開證人在警詢陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之 5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，渠等於警詢時之陳述，無證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告於本院準備程序中對於上開證據之證據能力，表示均無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未提出異議，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力。

又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告並未主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○否認轉讓甲基安非他命給乙○○及施○翰，辯稱：我並沒有拿安非他命給乙○○及施○翰。

經查：

(一)警方係於105年11月15日下午5時50分持搜索票搜索被告位於宜蘭縣○○鎮○○路 00○0號7樓租屋處，並扣得安非他命7包、海洛因1包、安非他命吸食器1組等物，現場並有少年施○翰在屋外等情，有本院105年度聲搜字第630號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第10至14頁），且有被告及證人少年施○翰之供述可證。

(二)證人即少年甲○○於偵查中證稱：（搜索當天）大概晚上 6、 7點到，我是去買便當給他（指被告），之後他一直叫我在門口等，他說時間到再叫我進入（問：你去那邊做什麼？）為了吃安非他命。

那是我去買便當之前，有在他那邊用，我差不多一整天的時間都在那邊。

是14日晚上11點45分施用，是丙○○給我用的，他放在桌上，我就拿去用，丙○○也有看到，他沒有表示什麼意見等語（偵查卷第18頁）。

(三)證人乙○○於偵查中證稱：（問：警察採尿時間是【 105年】10月4日晚上8點33分，這次吸用是何時何人提供安非他命？）是丙○○無償提供給我，在他宜蘭縣羅東鎮U2附近的租屋處，是採尿前 3天吸用的。

（問：你去的時候是如何聯絡）用臉書，跟丙○○說我要過去；

於本院審理時證稱：驗尿前的安非他命確實由被告無償提供，偵訊中所言實在。

提供的時間是凌晨4點多等語（本院卷第113頁正反面）。

(四)此外，證人少年施○翰、乙○○接受採尿送驗，結果其尿液均檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可稽（警卷第8、9、17、18頁），則證人少年施○翰、乙○○有關甲基安非他命係由被告提供等語，為可採信。

(五)綜上所述，被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告2次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，堪以認定。

二、按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；

或成年人對未成年人為轉讓行為；

或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

查被告上開轉讓予證人乙○○施用之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，且衡情供人 1次施用之毒品數量尚微，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開所轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準。

核被告所為，就轉讓予乙○○部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人於補充理由書業已更正原起訴法條（本院卷第21頁）。

又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥之低度行為，不另處罰。

至於被告轉讓予施○翰部分，屬成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，應依同條例第9條第1項規定加重其刑至2分之 1。

被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所為上開2次犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，竟將甲基安非他命轉讓予他人施用，助長禁藥及毒品散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，另衡以被告犯罪之動機、目的、轉讓之數量不多，並斟酌被告高中肄業之智識程度、目前種菜與父親同住等生活狀況、犯後卸責否認，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依其犯罪情節、屬同種類犯罪等情定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官郭欣怡到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭淑珍
法 官 陳玉雲
法 官 楊心希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳旺誠
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。