臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,106,訴,239,20180110,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度訴字第239號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 廖劍岳
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官黃明正提起公訴（105 年度偵字第6737號），本院判決如下：

主 文

廖劍岳未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收之。

其餘被訴未經許可製造槍砲主要組成零件部分無罪。

犯罪事實

一、廖劍岳明知未經主管機關許可不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國105 年10月間某日某時許，在宜蘭縣五結鄉利澤簡地區某全家便利商店，受真實姓名年籍均不詳綽號「阿育」之成年男子委託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個；

槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈9 顆，並將之藏放在其位於宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 巷0 號住處，而未經許可寄藏之。

嗣於105 年11月15日上午6時15分許，在上址住處，為警執行搜索而查獲，當場扣得前揭改造手槍1 枝及非制式子彈9 顆，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人A1於警詢中之供述，對被告廖劍岳而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

（二）除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第44頁、第56頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，併予敘明。

二、實體部分：

（一）前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第61至62頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第12至16頁）1 份及照片34張（警卷第26至32頁）在卷可稽，並有前揭改造手槍1 枝（含彈匣1 個；

槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈9 顆扣案足憑。

又扣案之改造手槍1 枝及非制式子彈9 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈17顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 公厘金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：3 顆，可擊發，認具殺傷力；

1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5公厘金屬彈頭而成，經檢視，底火皿發現有凹陷情形，均經試射：1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力；

其中未經試射子彈13顆，均經試射：6 顆，均可擊發，認具殺傷力；

4 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

3 顆，均無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有該局106 年2 月15日刑鑑字第1058010475號鑑定書（偵卷第48至51頁）、106年8 月25日刑鑑字第1060082749號函（本院卷第24頁）各1 份存卷可參。

綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。

起訴書雖未敘及被告寄藏前揭非制式子彈6 顆部分，惟此部分與起訴書所載被告寄藏前揭非制式子彈3 顆部分之犯罪事實間，具有單一行為之單純一罪關係（詳如後述），為起訴效力所及，本院自得併予審理。

按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。

是被告持有上開改造手槍之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。

又被告自105 年10月間某日某時許起，寄藏前揭改造槍枝之行為，應繼續至105 年11月15日上午6 時15分許遭查獲時為止，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。

又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。

是被告同時寄藏前揭非制式子彈9 顆，仍應僅成立未經許可，寄藏子彈罪之單純一罪。

再被告以一行為而同時觸犯上開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，寄藏子彈罪2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。

辯護人雖以被告近年無犯罪科刑前案紀錄，且須獨力扶養就學中之子女等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟上揭情狀縱然屬實，亦僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非得據為酌量減輕之理由，本件被告寄藏前揭槍、彈之犯行，對於社會治安潛藏危害非輕，洵難諉為不知，竟猶甘冒重典而寄藏之，難謂有何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由，核與刑法第59條之要件尚有未合，是辯護人上開所請，尚乏依據，自難允准，併此敘明。

爰審酌被告前僅於84年間有違反麻醉藥品管理條例犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，品行尚可，及其受他人委託而寄藏前揭槍、彈之犯罪動機、目的及手段，且寄藏數量為改造手槍數量1 枝、非制式子彈9 顆，寄藏期間約為1 個月，因此對於社會治安造成潛在危害之犯罪所生危險，並兼衡其家庭經濟情形為勉持且須獨力扶養3 名子女之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。

至辯護人雖另以被告家庭經濟必須仰賴被告一情，而求為對被告為緩刑之宣告，惟本件所宣告如主文所示之有期徒刑已逾2 年，尚與刑法第74條第1項所規定得宣告緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。

另扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個；

槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲種類之一，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；

扣案之非制式子彈3 顆；

非制式子彈6 顆，均經前述鑑驗機關試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼，依現狀已不具有殺傷力；

1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

3 顆，經檢視，底火皿發現有凹陷情形，均經試射：1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力；

4 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

3顆，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有上開106 年2 月15日刑鑑字第1058010475號鑑定書、106 年8 月25日刑鑑字第1060082749號函各1 份附卷可參，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收；

其餘扣案物，則均乏積極證據證明與本案犯罪有涉，亦均不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝犯意，於105 年8 月間某日，在上址住處，製造槍砲主要組成零件金屬管及金屬擊發機構半成品後持有之。

嗣於105 年11月15日上午7 時20分許，在上址住處，為警執行搜索而查獲，當場扣得金屬管及金屬擊發機構半成品1 支、小型砂輪機1 台、鑽頭1 支、挫刀7 支及彈簧1 批等物，始悉上情。

因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可製造槍砲主要組成零件罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告業已坦承不諱，復有扣案之金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝、小型砂輪機1台、鑽頭1 枝、挫刀7 枝及彈簧1 批等物、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片、宜蘭縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局106 年2 月15日刑鑑字第1058010475號鑑定書可佐，為其主要論據。

四、訊據被告固坦承製作扣案之金屬管及金屬擊發機構半成品1枝之事實不諱，惟堅決否認有何未經許可製造槍砲主要組成零件之犯行，辯稱：伊製作扣案之金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝，目的係要模仿友人「阿平」打山豬那枝，但是因為伊不會做，伊就放棄了等語。

經查：

（一）扣案之金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝，係由被告所製作一節，固據被告於本院審理時供承明確（本院卷第61至62頁），惟經送內政部鑑定之結果，認前揭金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝，均未列入內政部（86）台內警字第8670683 號函公告之槍砲主要組成零件一節，有內政部106 年9 月19日內授警字第1060872798號函1 份在卷足參（本院卷第36頁），則前揭物品既非屬槍砲主要組成零件，自難徒以被告製作前揭物品，遽以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可製造槍砲主要組成零件之罪責相繩。

（二）公訴人雖另稱縱使前揭扣案之金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝非屬槍砲主要組成零件，然被告業已著手製造槍砲主要組成零件，仍犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第5項、第1項之未經許可製造槍砲主要組成零件未遂罪等語。

惟查，被告迭於警詢、偵查及本院審理時供稱：伊係因為好奇才模仿製作槍管，半成品部分就是綠色的工地水管，伊把它貫通後放入彈簧，但是伊不具有改造槍械之技能，後來因為伊不會做就放棄了等語（警卷第6 頁；

偵卷第14頁背面；

本院卷第19頁、第43頁、第61頁），再參諸扣案之金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝之外觀所示（偵卷第50頁影像16），核與一般槍枝零組件之槍管尚屬有別，依其現狀而觀察，亦難認足以續造為一般槍枝零組件之槍管，則被告上開所辯伊僅因好奇而試作，但因本身不具製造槍械之知識而放棄等情，尚非無稽。

從而，被告主觀上縱具製造槍枝主要組成零件之犯意，然其所製造之前揭金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝，始終均與一般槍枝零組件之槍管有異，自難逕以被告製造扣案之金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝，遽謂被告業已著手於未經許可製造槍砲主要組成零件之實行而不遂，而令被告擔負槍砲彈藥刀械管制條例第13條第5項、第1項之未經許可製造槍砲主要組成零件未遂之罪責。

五、綜上所述，被告固於上揭時、地，製造扣案之金屬管及金屬擊發機構半成品1 枝，惟前揭物品既非屬槍砲主要組成零件，且依前揭物品之現狀而為觀察，亦難認被告業已著手於未經許可製造槍砲主要組成零件之實行而不遂，公訴人所舉證據，復均難以證明被告確有未經許可製造槍砲主要組成零件既遂或未遂之事實，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有涉犯未經許可製造槍砲主要組成零件既遂或未遂之犯行。

揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認本件被告被訴未經許可製造槍砲主要組成零件既遂或未遂部分不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 張淑華
法 官 劉致欽
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。