臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,106,訴,245,20170905,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度訴字第245號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 楊昌敏
指定辯護人 本院公設辯護人黃之中
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1243、2012號），本院判決如下：

主 文

楊昌敏犯如附表編號一至二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號一至二「罪名及宣告刑」欄所示之刑及如附表編號一至二「沒收」欄所示之沒收。

應執行有期徒刑參年拾月，附表編號一至二「沒收」欄所示之沒收併執行之。

事 實

一、楊昌敏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號一、編號二所示之時間、地點，以附表編號一、編號二所示販賣方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉家均。

嗣因檢警認劉家均涉嫌毒品危害防制條例案件向本院聲請通訊監察書，對劉家均持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，得知楊昌敏販賣甲基安非他命予劉家均，因楊昌敏另案經臺灣宜蘭地方法院檢察署核發拘票拘提到案，經警詢問楊昌敏自白販賣第二級毒品甲基安非他命予劉家均犯行，並扣得楊昌敏所有供前揭販賣甲基安非他命聯絡使用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支。

二、案經宜蘭縣政府政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦有明文。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。

經查，被告楊昌敏及其辯護人於本院準備程序及審理程序同意證人劉家均於警詢之陳述作為本案證據（見本院卷第22頁、第35頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，認對被告而言，證人劉家均於警詢之陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，前揭證據資料有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。

經查，證人劉家均於偵查中所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人復未釋明有何顯有不可信之情況，且未爭執該證據之證據能力，依前揭刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得作為認定被告犯罪之證據。

三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。

即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

查被告暨其辯護人對「本案卷附相關通訊監察譯文之真實無偽及通訊監察譯文所載內容」與實際相符乙節俱不爭執；

本案卷附相關監聽譯文，復係本於本院105年度聲監續字第120號通訊監察書而為實施（見警詢卷第28頁），且其監聽期間、監聽電話亦悉與通訊監察書所核准之範圍（監聽期間：自105年7月26日12時起，至105年8月24日12時止。

監聽電話：「0000000000」）相符。

是其自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。

四、又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第一百五十八條之四反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據部分：

（一）前揭犯罪事實，業據被告楊昌敏迭於警詢、檢察官偵查及本院審理時坦承不諱（見警詢卷第1至3頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度他字第1237號偵查卷〈以下簡稱105年度他字第1237號偵查卷〉第21至22頁、本院卷第19頁背面至第20頁背面、第21頁正背面、第37至38頁），核與證人劉家均於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（見警詢卷第11頁、第19頁正背面、臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵字第1243號偵查卷第13頁正背面），復有本院105年度聲監續字第120號通訊監察書（監聽期間：自105年7月26日12時起，至105年8月24日12時止。

監聽電話：「0000000000」）（見警詢卷第28頁）、附表編號一及附表編號二所載電話聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之通訊監察譯文（見警詢卷第5至6頁）在卷可佐，並有被告所有供與證人劉家均聯絡販賣第二級毒品事宜所使用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支扣案可證，足認被告之自白核與事實相符，應予採信。

（二）按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

次按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

是可證被告主觀上有營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯附表編號一及編號二所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得非法販賣。

核被告就附表編號一及編號二所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

被告為附表編號一及編號二販賣第二級毒品甲基安非他命前雖持有第二級毒品甲基安非他命，然並無證據證明已達純質淨重10公克，而該持有毒品甲基安非他命之低度行為，亦為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯附表編號一及編號二販賣第二級毒品甲基安非他命2罪之時間不同、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

（二）毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用：按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，又其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。

再按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，有最高法院104年度台上字第2668號判決意旨可參。

經查，被告於警詢、偵查及本院審理中就所犯附表編號二販賣第二級毒品犯行業經自白不諱（見警詢卷第2頁正背面、105年度他字第1237號偵查卷第21頁正背面、本院卷第19頁背面至第20頁背面、第21頁正背面、第37至38頁）；

就附表編號一販賣第二級毒品犯行，於本院審理中亦經自白犯行不諱（見本院卷第19頁背面至第20頁背面、第21頁正背面、第37至38頁），被告於偵查中雖否認附表編號一販賣第二級毒品犯行，惟被告於警詢中業已坦承有2次販賣第二級毒品予證人劉家均犯行（其中1次即前揭附表編號二犯行），雖就另次販賣第二級毒品予證人劉家均之時間陳稱係於105年8月9日云云（見警詢卷第1頁背面至第2頁），然被告於警詢所供述內容確係有販賣第二級毒品甲基安非他命1包予證人劉家均，且確已交易完成，雖被告供述之交易時日、金額略有不符，揆諸前揭最高法院判決意旨，應不影響其為自白，是被告所犯附表編號一販賣第二級毒品犯行，亦應認已於偵查及審判中自白犯行。

故被告所犯附表編號一及編號二販賣第二級毒品2罪均得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。

（三）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾於93、94年間因妨害風化、搶奪案件，經法院判處有期徒刑三月、七月，並定應執行有期徒刑九月；

又於96年間，因施用第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪，經法院判處有期徒刑四月、七年十月，並定應執行有期徒刑八年一月確定，入監執行後於102年5月8日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋再入監執行中，並於106年間另犯施用毒品案件經法院判處有期徒刑三月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行難認良好，又對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更甚者有鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，被告因自身施用毒品繼而販賣第二級毒品，惟其對象僅有1人、次數僅2次，交易毒品之數量為不多，對象亦為熟識之友人，獲取之不法利益有限，所造成危害社會之程度，終究與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，而其於犯後已深具悔意並坦承犯行，兼衡其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、犯罪動機、國中畢業之智識程度（警詢及審理中自陳），之前從事蘇花公路改造工程工作、家中有中風之父親、小康之經濟狀況（警詢及審理中自陳）等一切情狀，分別就被告所犯附表編號一及編號二2罪，各量處如附表編號一及編號二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，以示警懲。

併考量被告所犯附表編號一及編號二販賣第二級毒品罪2罪，經宣告多數有期徒刑，爰參酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第五十一條第五款規定定其應執行之有期徒刑如主文所示。

參、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第十九條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後毒品危害防制條例第十九條規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，即擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。

又刑法第三十八條之一第一項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，又按同條第三項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，係在無法對原利得客體執行沒收時，改為沒收相當於利得之「替代價額」，依此，上開替代價額之追徵規定，應解釋為替代物沒收之補充規定，僅在連替代物也一部或全部不能或不宜執行沒收時，始追徵其價額。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第三十八條之二第二項之過苛調節條款，於宣告第三十八條、第三十八條之一之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

二、本件扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張；保管字號：106年度刑管字第171號）為被告所持有並供本案附表編號一及編號二犯罪所用之物，業據被告供明在卷，並有相關之監聽譯文在卷足證，已如前述，如宣告沒收，亦無刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是上揭行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於被告與否，應予以沒收之；

又該等行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，附此敘明。

三、再被告犯如附表編號一及編號二所示販賣第二級毒品犯行所得財物各為儲值於被告所申請之「老子有錢」遊戲帳戶（ID：我的幸運人物）內價值1千元、1千5百元之點數，如宣告沒收，亦無刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，雖均未扣案，依前揭說明，仍應依刑法第三十八條之一第一項前段、第三項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、另就前揭沒收部分，依修正後刑法第四十條之二第一項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條之一第一項、第三項、第四十條之二第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官張立言到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 王耀興
法 官 林楨森
法 官 林惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林恬安
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日

附表：
┌─┬────┬────┬─────────┬───────┬────────┐
│編│犯罪時間│犯罪地點│行   為   方   式 │ 罪名及宣告刑 │  沒       收   │
│號│        │        │                  │              │                │
├─┼────┼────┼─────────┼───────┼────────┤
│一│105年8月│宜蘭縣○│楊昌敏先於星城網路│販賣第二級毒品│扣案之行動電話（│
│  │20日下午│○鄉○○│遊戲向不知名玩家購│，處有期徒刑參│含門號0000000000│
│  │2時21分 │村○○產│得第二級毒品甲基安│年柒月。      │號SIM卡壹枚）壹 │
│  │後之某時│業道路「│安非他命後，劉家均│              │支沒收；未扣案之│
│  │        │○○○○│於105年8月20日下午│              │犯罪所得儲值「老│
│  │        │」工寮外│1時31分、1時44分、│              │子有錢」遊戲帳戶│
│  │        │        │1時45分以門號09051│              │（ID：我的幸運人│ 
│  │        │        │23882號行動電話撥 │              │物）內價值壹仟元│
│  │        │        │打楊昌敏所持用之門│              │之點數沒收，於全│
│  │        │        │號0000000000號行動│              │部或一部不能沒收│
│  │        │        │電話聯絡購買第二級│              │時，追徵其價額。│
│  │        │        │毒品甲基安非他命事│              │                │
│  │        │        │宜，由劉家均於105 │              │                │
│  │        │        │年8月20日下午2時21│              │                │
│  │        │        │分許先為楊昌敏在「│              │                │
│  │        │        │老子有錢」網路遊戲│              │                │
│  │        │        │申辦帳戶（ID：我的│              │                │
│  │        │        │幸運人物）內儲值價│              │                │
│  │        │        │值新臺幣（下同）10│              │                │
│  │        │        │00元點數，再由劉家│              │                │
│  │        │        │均前往左列地點，由│              │                │
│  │        │        │楊昌敏交付價值1000│              │                │
│  │        │        │元之第二級毒品甲基│              │                │
│  │        │        │安非他命1小包，而 │              │                │
│  │        │        │販賣第二級毒品甲基│              │                │
│  │        │        │安非他命予劉家均。│              │                │
├─┼────┼────┼─────────┼───────┼────────┤
│二│105年8月│宜蘭縣○│楊昌敏先於星城網路│販賣第二級毒品│扣案之行動電話（│
│  │22日下午│○鄉○○│遊戲向不知名玩家購│，處有期徒刑參│含門號0000000000│
│  │6時許   │村○○產│得第二級毒品甲基安│年柒月。      │號SIM卡壹枚）壹 │
│  │        │業道路「│安非他命後，劉家均│              │支沒收；未扣案之│
│  │        │○○○○│於105年8月21日晚間│              │犯罪所得儲值於「│
│  │        │」工寮外│8時16分7秒、8時16 │              │老子有錢」遊戲帳│
│  │        │        │分25秒接續為楊昌敏│              │戶（ID：我的幸運│
│  │        │        │在「老子有錢」網路│              │人物）內價值壹仟│
│  │        │        │遊戲申辦帳戶（ID：│              │伍佰元之點數沒收│
│  │        │        │我的幸運人物）內儲│              │，於全部或一部不│
│  │        │        │值價值1000元、500 │              │能沒收時，追徵其│
│  │        │        │元之點數，再以門號│              │價額。          │
│  │        │        │0000000000號行動電│              │                │
│  │        │        │話撥打楊昌敏所持用│              │                │
│  │        │        │之門號0000000000號│              │                │
│  │        │        │行動電話聯絡購買第│              │                │
│  │        │        │二級毒品甲基安非他│              │                │
│  │        │        │命事宜，嗣由劉家均│              │                │
│  │        │        │於左列犯罪時間前往│              │                │
│  │        │        │左列犯罪地點，由陳│              │                │
│  │        │        │昌敏交付價值1500元│              │                │
│  │        │        │之第二級毒品安非他│              │                │
│  │        │        │命1小包，而販賣第 │              │                │
│  │        │        │二級毒品甲基安非他│              │                │
│  │        │        │命予劉家均。      │              │                │
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附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。