臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,106,訴,401,20180710,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度訴字第401號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳光華



選任辯護人 李蒼棟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官吳志成提起公訴（106 年度偵字第5227、5950號），本院判決如下：

主 文

陳光華犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及宣告如附表主文欄所示之沒收。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹年。

犯罪事實

一、陳光華前於民國104 年間，因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第23號判處有期徒刑1 年確定，於104 年6 月8 日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號一所示之時間、地點，以如附表編號一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與林明昊1 次；

另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號二至四所示之時間、地點，以如附表編號二至四所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與江麗美3 次。

嗣因警對陳光華所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人林明昊、江麗美於警詢中之供述，對被告陳光華而言，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

二、除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第83頁、第122 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係幫證人林明昊、江麗美購買甲基安非他命，伊沒有賺證人林明昊、江麗美的錢云云。

經查：

（一）如附表編號一所示部分：⒈徵之證人林明昊於偵查中具結證稱：伊只有向被告買過1次甲基安非他命，伊係於106 年7 月7 日晚間11時21分許，以伊所使用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡，嗣於同年月8 日凌晨0 時許，在宜蘭縣羅東鎮大同路地下道旁路邊交易（靠全家那邊交易），伊以新臺幣（下同）500 元向被告購買甲基安非他命1 包，甲基安非他命重量伊不知道，伊等係一手交錢一手交貨，甲基安非他命係被告本人拿給伊等語（106 年度偵字第5227號卷第58頁背面），再參諸卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人林明昊所使用門號0000000000號行動電話於如附表編號一犯罪事實欄所示通聯時間，有如下之通訊內容：「（106 年7 月7 日晚間11時21分許）B （即證人林明昊）：喂，哥哥我宜峰，你在哪裡？A （即被告）：我在家裡。

B ：是我過去找你還是找一個地方碰面。

A ：哪裡？B：二結鐵路這邊。

A ：這麼遠。

B ：是我要幫人的。

A ：喔，我過去。

B ：到了打給我。」

、「（同日晚間11時24分許）B ：哥哥還是我過去，你不用跑這麼遠。

A ：我在義成路這邊。

B ：我們約地下道。

A ：地下道東寶加油站，那邊有一個全家，在那邊碰面。

B ：好你多久會到？A：10分鐘。

B ：我到那邊打給你。

A ：一個嗎？B ：姐姐叫我打給你的應該吧。

A ：好。

B ：她叫我找你。

A ：好。」

、「（同日晚間11時30分許）A ：去阿龍那邊。

B ：好。

A ：我快到了。

B ：我出門了。」

、「（同日晚間11時30分許）B ：哥哥我到了，你到了嗎？」等語（106 年度偵字第5227號卷第46頁），其內容確實談及被告與證人林明昊於如附表編號一所示時、地相約見面，及見面之目的係由證人林明昊向被告拿取物品等情，核與證人林明昊上開所證情節大致相符，益徵證人林明昊前揭證言尚非無稽，洵堪採信。

準此，被告如附表編號一所示犯罪事實，應堪認定為真實。

⒉至證人林明昊嗣於本院審理時改稱：伊係委託被告為伊購買甲基安非他命等語（本院卷第123 頁）。

惟查，參以證人林明昊於前揭證述前之偵查過程中，明白證述其係向被告購買甲基安非他命，俱未提及其係委託被告購買甲基安非他命，而依前揭通訊監察譯文內容所示，亦未見有何證人林明昊委託被告為其購買甲基安非他命之相關內容等情，則證人林明昊嗣於本院審理時翻異前詞而為被告有利之證述，顯係為圖迴護被告所撰之託詞，自難憑採，尚無執為被告有利認定之依據。

從而，被告猶執陳詞，以如附表編號一所示部分，伊係幫證人林明昊購買甲基安非他命，伊沒有賺證人林明昊的錢云云置辯，顯屬犯後飾卸之詞，要無足取。

（二）如附表編號二至四所示部分：⒈稽之證人江麗美於偵查及本院審理時具結證稱：伊在警詢中警察有拿監聽譯文給伊看，伊再指認，所以警詢筆錄所述均實在，伊有向被告購買甲基安非他命，伊是用買的不是免費的，伊向被告買過甲基安非他命3 、4 次，地點在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○○000 ○○○○○0000號卷第101 頁）；

如附表編號二所示通聯時間之通聯內容部分，一尾魚是伊要買甲基安非他命的代號，伊與被告約在冬山變電所交易，伊拿1 千元向被告購買甲基安非他命1小包，伊與被告講完電話後30分鐘見面，有交易成功，另如附表編號三所示通聯時間之通聯內容部分，燒酒、啤酒都是甲基安非他命的代號，1 瓶就是1 小包，伊與被告約在冬山鄉永興路1 段436 號前見面，甲基安非他命是被告拿給伊，被告說都是向案外人賴宏長拿甲基安非他命，另如附表編號四所示通聯時間之通聯內容部分，2 瓶啤酒是伊向被告購買2 包甲基安非他命的代號，該次交易有成功被告送毒品到冬山鄉永興路1 段436 號，該次伊係買2 包甲基安非他命，伊拿2 千元給被告，1 包1 千元等語（本院卷第129 至130 頁），再參諸卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人江麗美所使用門號0000000000號行動電話於如附表編號二犯罪行為欄所示通聯時間，有如下之通訊內容：「（106 年6 月30日中午12時14分許）A （即被告）：喂。

B （即證人江麗美）：要找你。

A ：怎樣。

B ：有沒有魚，抓一尾過來。

A ：我要去哪裡抓魚。

B ：一尾。

A ：要妳去買。

B ：不然我們要去那裡。

A：哪裡？B ：電力公司那裏。

A ：嘿。

B ：去那裡抓魚不然怎麼辦。

A ：哈。

B ：去那裡抓一尾魚來煎。

A ：我等一下打給妳。

B ：快一點。」

；

被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人江麗美所使用門號0000000000號行動電話於如附表編號三犯罪行為欄所示通聯時間，有如下之通訊內容：「（106 年7 月16日下午3 時7 分許）B （即證人江麗美）：我們買燒酒來喝。

A （即被告）：這麼熱要喝什麼啤酒。

B ：對啦。

A ：1 瓶。

B ：對我在高鐵這裡。

A ：好。」

、「（同日下午3 時24分許）B ：妳是來到哪裡？。

A ：快到了，10分鐘之內。

B ：我等你。」

；

被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人江麗美所使用門號0000000000號行動電話於如附表編號四犯罪行為欄所示通聯時間，有如下之通訊內容：「（106 年7 月16日晚間9 時35分許）B （即證人江麗美）：喂，買2 瓶啤酒來喝，我這裡有2 個人。

A （即被告）：好。

B ：趕快來。

A ：我馬上過去。」

、「（同日晚間9 時35分許）B ：趕緊來。

。

A ：在路上了。

B ：喔。」

、「（同日晚間10時3 分許）簡訊：姐，我遇到臨檢，10分鐘就到。」

、「（同日晚間10時17分許）A ：妳在哪裡？B ：高鐵這裡。

A ：我叫妳都沒聽到。

B ：我出去。」

、「（同日晚間11時許）：A ：我在7-11，趕快過來。

B ：好。」

等語（106 年度偵字第5227號卷第93頁背面），其內容確實均談及被告與證人江麗美於如附表編號二至四所示時、地相約見面，及以魚、燒酒及啤酒等為代號約定買賣物品等情，核與證人江麗美上開所證情節大致相符，益徵證人江麗美前揭證言尚非無稽，洵堪採信。

準此，被告如附表編號二至四所示犯罪事實，應堪認定為真實。

⒉至證人江麗美嗣於本院審理時改稱：伊係委託被告為伊購買甲基安非他命等語（本院卷第129 頁）。

惟查，參以證人江麗美於前揭證述前之偵查過程中，明白證述其係向被告購買甲基安非他命，俱未提及其係委託被告購買甲基安非他命，而依前揭通訊監察譯文內容所示，亦未見有何證人江麗美委託被告為其購買甲基安非他命之相關內容等情，則證人江麗美嗣於本院審理時翻異前詞而為被告有利之證述，顯係為圖迴護被告所撰之託詞，自難憑採，尚無執為被告有利認定之依據。

從而，被告猶執陳詞，以如附表編號二至四所示部分，伊係幫證人江麗美購買甲基安非他命，伊沒有賺證人江麗美的錢云云置辯，顯屬犯後飾卸之詞，亦無可信。

（三）再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年 度台上字第3164號判決意旨參照）。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。

是本件毒品交易雖未能確切查得被告賺取之實際價差，但以毒品之價格不低、取得不易，且政府查緝嚴格，茍被告毫無利得，絕無甘冒重典，無端轉讓第二級毒品甲基安非他命之理，足證被告於販入、售出毒品之間，應有相當之獲利，益見被告主觀上存有營利之意圖至明。

（四）綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

又數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯（最高法院99年度台上字第5647號判決意旨參照）。

是被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公訴意旨認被告所犯如附表編號二至四所示部分，應論以集合犯，容有誤會。

又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。

辯護人雖以被告犯罪情節尚非嚴重，交易金額僅在500 至1 千元間，主觀上之惡性非重等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟本件被告販賣第二級毒品之犯行，對於社會安全危害非輕，洵難諉為不知，竟猶甘冒重典而販賣之，且犯後否認犯行、毫無悔意，難謂有何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由，則上揭情狀縱然屬實，亦僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非得據為酌量減輕之理由，核與刑法第59條之要件尚有未合，是辯護人上開所請，尚乏依據，自難允准，併此敘明。

爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜等犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，品行非無可議，及其為貪圖販賣毒品利潤而以上開方式販賣第二級毒品之犯罪動機、目的及手段，並因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念被告所販賣之第二級毒品甲基安非他命之價值均僅為500 元至2千元不等，足見數量甚微，犯罪所生損害均非至鉅，並兼衡其家庭經濟情形為勉持之生活狀況，高商肄業之智識程度，暨犯後未見悔悟之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

至扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及未扣案之門號0000000000號SIM卡1 張，分別為被告所有供本案如附表編號一至四所示犯罪所用之物，業據被告供承在卷（警卷第4 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之，未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張部分，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

未扣案之被告如附表編號一至四所示販賣第二級毒品犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額；

其餘扣案物，則尚乏證據證明與本案犯罪有涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 許乃文
法 官 張淑華
法 官 劉致欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表
┌─┬─┬─┬────┬──────┬──────────┬──────────┐
│編│行│相│        │            │                    │                    │
│  │為│對│  時間  │    地點    │      犯罪行為      │        主文        │
│號│人│人│        │            │                    │                    │
├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│一│陳│林│106 年7 │宜蘭縣羅東鎮│陳光華於106 年7 月7 │陳光華販賣第二級毒品│
│  │光│明│月8 日凌│大同路地下道│日晚間11時21分許起至│累犯，處有期徒刑柒年│
│  │華│昊│晨0 時許│旁路邊。    │11時30分許間，以其所│拾月。扣案之行動電話│
│  │  │  │。      │            │使用之門號0000000000│壹支（含門號○九六八│
│  │  │  │        │            │號行動電話與林明昊所│○三五五○七號SIM 卡│
│  │  │  │        │            │使用之門號0000000000│壹張）沒收之；未扣案│
│  │  │  │        │            │號行動電話聯絡後，約│之販賣第二級毒品犯罪│
│  │  │  │        │            │定購買甲基安非他命事│所得新臺幣伍佰元沒收│
│  │  │  │        │            │宜，嗣於左揭時、地見│之，於全部或一部不能│
│  │  │  │        │            │面交易，由陳光華以50│沒收或不宜執行沒收時│
│  │  │  │        │            │0 元之對價，販賣重量│，追徵其價額。      │
│  │  │  │        │            │不詳之甲基安非他命1 │                    │
│  │  │  │        │            │包與林明昊，且由陳光│                    │
│  │  │  │        │            │華當場交付之，林明昊│                    │
│  │  │  │        │            │當場交付現金500 元與│                    │
│  │  │  │        │            │陳光華。            │                    │
├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│二│陳│江│106 年6 │宜蘭縣冬山鄉│陳光華於106 年6 月30│陳光華販賣第二級毒品│
│  │光│麗│月30日中│義成路變電所│日中午12時14分許，以│累犯，處有期徒刑捌年│
│  │華│美│午12時44│附近。      │其所使用之門號090749│。扣案之行動電話壹支│
│  │  │  │分許。  │            │8025號行動電話與江麗│沒收之；未扣案之門號│
│  │  │  │        │            │美所使用之門號098943│○○○○○○○○○○│
│  │  │  │        │            │4054號行動電話聯絡後│號SIM 卡壹張沒收之，│
│  │  │  │        │            │，約定購買甲基安非他│於全部或一部不能沒收│
│  │  │  │        │            │命事宜，嗣於左揭時、│或不宜執行沒收時，追│
│  │  │  │        │            │地見面交易，由陳光華│徵其價額；未扣案之販│
│  │  │  │        │            │以1 千元之對價，販賣│賣第二級毒品犯罪所得│
│  │  │  │        │            │重量不詳之甲基安非他│新臺幣壹仟元沒收之，│
│  │  │  │        │            │命1 包與江麗美，且由│於全部或一部不能沒收│
│  │  │  │        │            │陳光華當場交付之，江│或不宜執行沒收時，追│
│  │  │  │        │            │麗美當場交付現金1 千│徵其價額。          │
│  │  │  │        │            │元與陳光華。        │                    │
├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│三│陳│江│106 年7 │宜蘭縣冬山鄉│陳光華於106 年7 月16│陳光華販賣第二級毒品│
│  │光│麗│月16日下│永興路1 段43│日下午3 時7 分許至3 │累犯，處有期徒刑捌年│
│  │華│美│午3 時44│6 號前。    │時24分許間，以其所使│。未扣案之行動電話壹│
│  │  │  │分許。  │            │用之門號0000000000號│支（含門號○九六八○│
│  │  │  │        │            │行動電話與江麗美所使│三五五○七號SIM 卡壹│
│  │  │  │        │            │用之門號0000000000號│張）沒收之；未扣案之│
│  │  │  │        │            │行動電話聯絡後，約定│販賣第二級毒品犯罪所│
│  │  │  │        │            │購買甲基安非他命事宜│得新臺幣壹仟元沒收之│
│  │  │  │        │            │，嗣於左揭時、地見面│，於全部或一部不能沒│
│  │  │  │        │            │交易，由陳光華以1 千│收或不宜執行沒收時，│
│  │  │  │        │            │元之對價，販賣重量不│追徵其價額。        │
│  │  │  │        │            │詳之甲基安非他命1 包│                    │
│  │  │  │        │            │與江麗美，且由陳光華│                    │
│  │  │  │        │            │當場交付之，江麗美當│                    │
│  │  │  │        │            │場交付現金1 千元與陳│                    │
│  │  │  │        │            │光華。              │                    │
├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│四│陳│江│106 年7 │宜蘭縣冬山鄉│陳光華於106 年7 月16│陳光華販賣第二級毒品│
│  │光│麗│月16日晚│永興路1 段43│日晚間9 時29分許至11│累犯，處有期徒刑捌年│
│  │華│美│間11時30│6 號前。    │時許間，以其所使用之│貳月。未扣案之行動電│
│  │  │  │分許。  │            │門號0000000000號行動│話壹支（含門號○九六│
│  │  │  │        │            │電話與江麗美所使用之│八○三五五○七號SIM │
│  │  │  │        │            │門號0000000000號行動│卡壹張）沒收之；未扣│
│  │  │  │        │            │電話聯絡後，約定購買│案之販賣第二級毒品犯│
│  │  │  │        │            │甲基安非他命事宜，嗣│罪所得新臺幣貳仟元沒│
│  │  │  │        │            │於左揭時、地見面交易│收之，於全部或一部不│
│  │  │  │        │            │，由陳光華以2 千元之│能沒收或不宜執行沒收│
│  │  │  │        │            │對價，販賣重量不詳之│時，追徵其價額。    │
│  │  │  │        │            │甲基安非他命2 包與江│                    │
│  │  │  │        │            │麗美，且由陳光華當場│                    │
│  │  │  │        │            │交付之，江麗美當場交│                    │
│  │  │  │        │            │付現金2 千元與陳光華│                    │
│  │  │  │        │            │。                  │                    │
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