臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,原訴緝,1,20190314,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度原訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳韋辰


選任辯護人 李秋銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5045、5373、5893號），本院判決如下：

主 文

陳韋辰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

未扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳韋辰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟與陳柏承（涉犯共同販賣毒品部分業經本院以106年度原訴字第15號判決確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國106年8月4日15時45分許，由陳柏承以其持用之門號0000000000號行動電話使用通訊軟體LINE與謝志奇聯繫毒品交易買賣事宜後，再由陳柏承以上開行動電話撥打陳韋辰所持用之門號0000000000號行動電話（插卡於OPPO牌行動電話），指示陳韋辰前往宜蘭縣○○鎮○○路00號前，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予謝志奇，並當場收受謝志奇交付之價金新臺幣（下同）2,000元，嗣陳韋辰再將該2,000元回帳予陳柏承，而與陳柏承共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警方向本院聲請核發搜索票，於106年8月6日18時許持本院核發之搜索票至宜蘭縣○○鎮○○路00號執行搜索，當場查獲陳韋辰與陳柏承同在現場，並扣得陳柏承持有之甲基安非他命毒品7包、SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、提撥管2支、殘渣袋1包、包裝袋1疊等物，始循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，證人謝志奇於警詢中之證述，屬被告陳韋辰以外之人於審判外之陳述，前經被告陳韋辰之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院106年度原訴字第15號卷一第105頁背面），又無符合同法第159條之2或159條之3之情事，揆諸首揭規定，自不得作為認定被告犯罪之證據。

至本案其餘據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院準備程序及審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、事實認定：

(一)訊據被告陳韋辰對於上開事實坦承不諱，核與證人即同案被告陳柏承於本院審理中具結證述相符，並經證人謝志奇於偵查中證述明確，復有宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（陳柏承）、LINE通訊軟體訊息擷取畫面（陳柏承與謝志奇）各1份在卷可稽（見警卷第24、111-117頁），上開事實堪以認定。

(二)辯護人雖為被告辯護稱：本案係同案被告陳柏承經與證人謝志奇聯繫後，因同案被告陳柏承適不在家，才請託被告將毒品從樓上送到樓下，被告僅係偶然幫忙，從中並未獲得任何利益，應認係基於幫助販賣之意思而為上開犯行等語（見本院原訴字卷第138頁背面-139頁、原訴緝字卷第35頁）。

然按刑法上正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為皆為正犯。

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實其中之部分行為。

舉凡參與買賣之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為（最高法院107年度台上字第43號、105年度台上字第506號判決意旨同此見解）。

經查，被告於上開時地受同案被告陳柏承請託後，自承明知同案被告陳柏承係請其交付甲基安非他命毒品予證人謝志奇，並向證人謝志奇收取販賣毒品之對價，且明知被告陳柏承所為係販賣甲基安非他命之行為，仍進而受託而為上開行為（見本院原訴字卷第102頁背面、138頁、訴緝字卷第33頁背面-34頁），被告所為「交付毒品」及「收取價金」之行為，既已分擔實行同案被告陳柏承販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均屬販賣毒品之構成要件行為，則揆諸上開說明，縱被告主觀上認為自己係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，然所參與者，既係犯罪構成要件之行為，於刑法之評價上，亦應認為係正犯，而難認僅係以幫助他人犯罪之犯意而為上開犯行，自應論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，辯護意旨所指被告應僅論以幫助販賣等語，尚難憑採。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告與同案被告陳柏承共同販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與同案被告陳柏承就上開販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

經查，被告就其上開販賣第二級毒品犯行，業已於偵查及本院審理程序中均自白犯行（見106年度偵字第5045號卷第170-175、184頁及背面、本院原訴緝卷第34頁背面），是就被告上開販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。

(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。

而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。

經查，被告雖無畏嚴刑之峻厲，而於上開時地，與同案被告陳柏承共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝志奇，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告販賣第二級毒品之對象僅1人，交易次數僅1次，毒品之價格及數量為2,000元之甲基安非他命1包，且被告雖為販賣毒品構成要件之「交付毒品」或「收取價金」之行為，然依被告於本院審理中所供述：所收取之金錢已全數交付同案被告陳柏承等語（見本院原訴緝字卷第34頁），互核證人即同案被告陳柏承於本院審理中具結證述：伊拜託被告幫伊拿毒品給證人謝志奇，但被告都沒有從中獲利，伊也沒有給被告任何好處等語（見本院原訴緝卷第30頁背面-31頁），足認被告於該次毒品交易中並非立於主謀之角色，且並未取得最終利得，則其犯罪情節相比四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，或大量走私進口、長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，惡性顯然有別，衡酌其犯罪情節，認縱經依前開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後處以最低法定刑度3年6月，猶嫌過重，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。

(四)爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟與同案被告陳柏承共同意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，然考量被告販賣第二級毒品之對象僅1人，交易次數僅1次，毒品之價格及數量為2,000元之甲基安非他命1包，且被告於該次毒品交易中並非立於主謀之角色，亦未取得最終利得，並念被告犯後尚知坦承犯行之犯後態度，兼衡其於本院審理中自陳從事防水抓漏工程工作、家中尚有祖父母、母親、弟弟及妹妹，及其高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又參該條之立法理由：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」

，是於毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項及第19條，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。

而依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自仍應回歸刑法沒收之規定，追徵其價額。

經查，被告自承於上開時地係以門號0000000000號行動電話（插卡於OPPO牌行動電話）與同案被告陳柏承聯繫毒品交易事宜，是被告未扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），屬被告供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，併依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。

基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

經查，依被告於本院審理中所供述：該次所收取之金錢已全數交付同案被告陳柏承等語（見本院原訴緝字卷第34頁），互核證人即同案被告陳柏承於本院審理中具結證述：伊拜託被告幫伊拿毒品給證人謝志奇，但被告都沒有從中獲利，伊也沒有給被告任何好處等語（見本院原訴緝卷第30頁背面-31頁），足認本次交易毒品之價額2,000元最終係由同案被告陳柏承所得，被告並未分得上開價額，爰無由於被告之主文項下宣告沒收。

(三)至卷內其餘扣案物品，除部分另經本院以106年度原訴字第15號判決宣告沒收外，其餘查無證據顯示與被告或其所犯本案相關，復未經公訴人於本案聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收之，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官江貞諭、張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 楊心希
法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。