臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,易,324,20181220,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度易字第324號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 李亦筑



選任辯護人 黃豪志律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2293號），本院判決如下：

主 文

李亦筑無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李亦筑於民國106年5月間，向智泉媒體有限公司購入含「蛇床子、魚腥草」等中藥萃取成分，廣告內容宣稱「抗菌、抑菌」並影涉可用於蕁麻疹等醫療效能之「美姬心私密噴霧」時，應注意所購入之「美姬心私密噴霧」是否為未經核准而擅自製造之偽藥，且依其智識、能力並無不能注意之情事，竟疏未注意而將其所購入之偽藥「美姬心私密噴霧」，自106年5月起至107年3月止，以會員帳號「onlyone1019」在蝦皮拍賣網站上，及以暱稱「關瑞睎」在臉書網頁上，公開販賣予不特定顧客。

案經宜蘭縣政府衛生局函送及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告偵辦。

因認被告李亦筑涉犯藥事法第八十三條第三項之因過失犯販賣偽藥罪嫌。

二、刑事訴訟法第三百零八條規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第三百十條第一款規定「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

；

又按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

，同法第一百五十四條第二項亦有明文規定，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

本件被告李亦筑既經本院認定無罪（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，而應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

四、公訴人認被告李亦筑涉犯前開罪嫌，無非依被告於警詢及偵查中之供述、蝦皮拍賣網站擷取資料、臉書網頁擷取資料、樂購蝦皮有限公司106年8月24日樂購蝦皮字第0170824067號函、衛生福利部106年10月11日衛部中字第1061861396號函及中藥許可證查詢各1份為其主要之論據。

訊據被告固坦承自106年5月起至107年3月止，以會員帳號「onlyone1019」在蝦皮拍賣網站上，及以暱稱「關瑞睎」在臉書網頁上，公開販賣含「蛇床子、魚腥草」等中藥萃取成分，廣告內容宣稱「抗菌、抑菌」之「美姬心私密噴霧」予不特定顧客之事實，惟堅決否認有何反藥事法犯行，辯稱：伊是向智泉媒體有限公司負責人林俊瑋購入含「蛇床子、魚腥草」等中藥萃取成分之「美姬心私密噴霧」，購買時林俊瑋即提出檢驗報告表示產品是合法的，不知「美姬心私密噴霧」是偽藥等語，被告辯護人另為被告辯護稱：同樣在網站上販售相同「美姬心私密噴霧」之另名被告業經同署檢察官以「美姬心私密噴霧」非屬藥事法所稱之禁藥，而為不起訴處分，對犯罪情節相同之被告不應論以輸入或販賣禁藥或偽藥等罪責等語。

五、經查，被告固坦承有於106年5月間，向智泉媒體有限公司購入含「蛇床子、魚腥草」等中藥萃取成分，廣告內容宣稱「抗菌、抑菌」等效能之「美姬心私密噴霧」，並自106年5月起至107年3月止，以會員帳號「onlyone1019」在蝦皮拍賣網站上，及以暱稱「關瑞睎」在臉書網頁上，公開販賣予不特定顧客之事實，且有蝦皮拍賣網站擷取資料、臉書網頁擷取資料、樂購蝦皮有限公司106年8月24日樂購蝦皮字第0170824067號函足憑，上情固堪認定。

惟查：

（一）被告係經由網路及FACEBOOK網站得知智泉媒體有限公司合法販售「美姬心私密噴霧」，且由該公司網站介紹上開產品均無任何化學添加物並通過SGC檢驗屬合法產品及通過ISO9001:2008品質認證化妝保養品之製造工廠製造，始向智泉媒體有限公司取得代理授權後販售其產品，智泉媒體有限公司亦曾一再保證其產品之合法及安全性，有衛生福利部食品藥物管理署函可證，並提供該「美姬心私密噴霧」之抗菌測試及不含西藥之合格檢驗資料等情，業據被告提出智泉媒體有限公司公司登記基本資料、財政部中區國稅局函及臺中市政府函、智泉媒體有限公司網站介紹「美姬心私密噴霧」等產品網站資料、智泉媒體有限公司之伊菲團隊代理授權書、衛生福利部食品藥物管理署105年11月18日FDA器字第1051610214號函各1份、「美姬心私密噴霧」之超微量工業安全實驗室2017年5月12日「抗菌測試」之測試報告2份、「美姬心私密噴霧」之未檢出常見西成分之超微量工業安全實驗室2017年5月15日「312項常見西藥成份分析」之測試報告1份為證，另被告確係向證人林俊瑋經營之智泉媒體有限公司購買「美姬心私密噴霧」，亦有被告提出之自動櫃員機交易明細及證人林俊瑋帳戶資料足憑，堪認被告確係向證人林俊瑋經營之智泉媒體有限公司購買「美姬心私密噴霧」；

本院並依被告及辯護人之聲請調取臺灣宜蘭地方檢察署偵辦同為販售「美姬心私密噴霧」之被告陳０芝涉嫌違反藥事法案件107年度偵字第3261號偵查卷卷宗，在該案件證人即智泉媒體有限公司負責人林俊瑋於偵查中證稱：其係智泉媒體有限公司負責人，公司是做媒體網路行銷，不是製造業，「美姬心私密噴霧」是智泉媒體有限公司委託采伊美學有限公司研發、製造，產品於106年5月10日研發出來，而伊菲並非公司行號，而是一個團體，伊供貨給朋友自用或販賣，其等就是一個團體，其等對外稱是伊菲，「美姬心私密噴霧」並不含藥物，曾做SGS檢驗，檢驗結果未含西藥成分，所含蛇床子、魚腥草是植物粹取，曾送苗栗縣政府衛生局檢驗，結果認為蛇床子、魚腥草之含量低，不是中藥，智泉媒體有限公司的網站上都有說該產品是化妝品不是藥品，該產品是依照化妝品衛生管理條例製造，衛生署規範之化妝品禁止使用成分表並沒有提到蛇床子、魚腥草，產品使用在人體外部，產品外盒所標示用途是紓緩肌膚不適感、抗菌、除異味，公司有跟代理商說不能宣稱有療效等語（見臺灣宜蘭地方檢察署106年度他字第1626號偵查卷第115至116頁），另被告確係向證人林俊瑋經營之智泉媒體有限公司購買「美姬心私密噴霧」，亦有被告提出之自動櫃員機交易明細及證人林俊瑋帳戶資料足憑，堪認被告確因信賴智泉媒體有限公司之負責人林俊瑋提供之資料而認「美姬心私密噴霧」係可合法販售之產品，而販入並出售予不特定之顧客。

按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，最高法院26年上字第1754號判例意旨可資參照，本件被告既已由證人林俊瑋 及智泉媒體有限公司網站上提供之資料進行相當之查證，是難認被告有公訴人起訴書所指過失販賣偽藥之犯行。

（二）公訴人起訴書雖舉衛生福利部106年10月11日衛部中字第1061861396號函認「美姬心」產品，依所附產品包裝及廣告，案內產品含「蛇床子、魚腥草」等中藥萃取成分，廣告內容宣稱「抗菌、抑菌」並影涉可用於蕁麻疹等醫療效能，應以中藥藥品管理，故認本件「美姬心私密噴霧」屬未經核准擅自製造之偽藥云云。

而本件並未扣得被告販售之「美姬心私密噴霧」，且現被告已未再販售「美姬心私密噴霧」，亦無留存販售所餘之「美姬心私密噴霧」，是無從將被告販售之「美姬心私密噴霧」再次送請相關位號檢驗，惟經本院依被告及辯護人之聲請調取臺灣宜蘭地方檢察署偵辦同為販售「美姬心私密噴霧」之被告陳０芝涉嫌違反藥事法案件107年度偵字第3261號偵查卷卷宗，在案件偵查中檢察官曾檢附證人林俊瑋提供、采伊美學藥有限公司出具之「美姬心私密噴霧」成分表及官網網頁列印畫面，函請衛生福利部食品藥物管理署說明是否為藥事法規範之偽藥或禁藥，經衛生福利部食品藥物管理署函覆：依「美姬心」之成分明細表，含「專利SynCalmin德敏舒、柿子萃取、蛇床子萃取、比菲德氏發酵液、曼越莓萃取、中國地黃根萃取、菜薊葉萃取、藻萃取、咖啡黃葵果萃取、黃檗樹皮萃取、魚腥草萃取、月見草籽萃取、桃葉萃取、香橙果(柚子)萃子」等成分，倘用於「舒緩肌膚不適、抗菌」，則不以中藥管理，得以一般化粧品管理，惟其成分、標示等仍應依化粧品衛生管理條例及相關規定辦理，且不得涉及療效或誇大不實等節，有衛生福利部食品藥物管理署於107年5月17日以FDA器字第1079901502號函文1份在卷可佐（見臺灣宜蘭地方檢察署106年度他字第1626號偵查卷第170頁），是依該衛生福利部食品藥物管理署函覆內容可知，認「美姬心私密噴霧」係以一般化妝品管理，不以中藥管理，並未認「美姬心私密噴霧」屬偽藥或禁藥。

該衛生福利部食品藥物管理署函覆函文已與本件公訴人所舉部衛生福利部106年10月11日衛部中字第1061861396號函認定不同，且衛生福利部食品藥物管理署於107年5月17日以FDA器字第1079901502號函文係於107年5月17日作成，依罪疑惟輕利歸被告原則，應為被告有利之認定，是「美姬心私密噴霧」既不以中藥管理，自無從對被告論以過失販賣偽藥罪嫌。

（三）綜上所述，被告販售「美姬心私密噴霧」事前既為相當查證，難認其對此有何未加注意之情事，且本件「美姬心私密噴霧」是否為藥事法所稱之「偽藥」，衛生福利部與衛生福利部食品藥物管理署先後有不同認定，公訴人所引證據，尚無法證明「美姬心私密噴霧」屬偽藥，則揆諸前揭說明，本件實難遽以過失販賣偽藥犯行罪責相繩。

六、綜上所述，檢察官所提證據及指出證明之方法，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，無法使本院形成被告確具過失販賣偽藥犯行之有罪心證，揆諸前揭說明，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官江貞諭、張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第二庭 法 官 林惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林恬安
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日