臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,易,560,20190415,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度易字第560號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳詩林


選任辯護人 扶助律師林志嵩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第357號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第168、178號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年4月1日出所，並由台灣宜蘭地方檢察署檢察官以88年度偵字第357號、第1144號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第691號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院88年度毒聲字第792號裁定送強制戒治，復經本院以88年度毒聲字第1190號裁定停止強制戒治，於89年1月17日停止強制戒治出所並交付保護管束，期間至89年9月13日止，並經本院88年度易字第418號判決判處有期徒刑5月確定；

再因施用毒品案件，經本院96年度毒聲更字第1號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院97年度毒聲字第19號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治處分，經台灣高等法院97年度毒抗字第118號裁定駁回抗告，於98年1月15日停止強制戒治處分出所，並經台灣宜蘭地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經本院100年度易字第139號判決判處有期徒刑4月，並經台灣高等法院以101年度上易字第706號判決駁回上訴確定；

另因施用毒品案件，經本院102年度簡字第411號判決判處有期徒刑6月確定。

詎仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得施用、持有，仍於前受強制戒治執行完畢釋放後五年內已再犯施用毒品罪後，基於施用第二級毒品之犯意，於107年2月2日16時5分許為警採尿回溯96小時內之某時，在台灣之不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於107年2月2日9時30分許，為警在其位於宜蘭縣○○鄉○○路00○0號住處查獲，復經警採集尿液並送驗後，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請台灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠「犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書」，「依第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文。

又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。

另依採驗尿液實施辦法第11條第1項、第2項規定，「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗；

強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。

但不得逾必要之程度」。

然查，被告甲○○前因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第168、178號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月1日出所，並由台灣宜蘭地方檢察署檢察官以88年度偵字第357號、第1144號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第691號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院88年度毒聲字第792號裁定送強制戒治，復經本院以88年度毒聲字第1190號裁定停止強制戒治，於89年1月17日停止強制戒治出所並交付保護管束，期間至89年9月13日止，並經本院88年度易字第418號判決判處有期徒刑5月確定；

再因施用毒品案件，經本院96年度毒聲更字第1號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院97年度毒聲字第19號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治處分，經台灣高等法院97年度毒抗字第118號裁定駁回抗告，於98年1月15日停止強制戒治處分出所，並經台灣宜蘭地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經本院100年度易字第139號判決判處有期徒刑4月，並經台灣高等法院以101年度上易字第706號判決駁回上訴確定；

另因施用毒品案件，經本院102年度簡字第411號判決判處有期徒刑6月確定，於104年1月10日執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可考，足見被告於107年2月2日為警查獲時，距離其因犯毒品危害防制條例案件第10條之罪經執行刑罰完畢已逾2年，警員自不能依前揭規定，定期或於有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定時間到場採尿送驗，亦無從援引採驗尿液實施辦法第9至11條等相關規定，對被告強制採尿。

㈡按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。

於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。

法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

經查，本案卷內並無被告同意採尿之文件（如勘查採證同意書或自願採尿同意書），警詢筆錄中雖記載被告同意警方對其採尿送驗（警卷第13頁），然經本院勘驗警詢筆錄，並未聽見被告有明確同意之表示（本院卷第88頁背面至90頁），故難認被告於採尿當時有同意接受警方採驗尿液。

㈢按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。

然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。

而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。

是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。

從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，則無違背法定程序可言（最高法院95年台非字第102號判決意旨參照）。

本案檢察官於107年2月1日核發對被告之檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書，強制採驗日期為107年2月1日8時至同月7日20時，此有台灣宜蘭地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（案號：107年度警聲強字第10號），警方雖未依據該許可書對被告強制採驗尿液，然已有告知被告如不同意採尿，將依許可書進行強制採尿，並提示該許可書予被告觀看乙情，業據被告、證人即警員邱永傑供述明確（本院卷第92頁背面、114頁背面），故如被告明確拒絕採驗尿液，警方可依該許可書對被告強制採驗尿液，此亦為被告所知悉。

㈣刑事訴訟法第158條之4規定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。

經查，本件因被告前犯毒品危害防制條例案件第10條之罪經執行刑罰完畢已逾2年，警員自不能定期或於有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定時間到場採尿送驗，亦無從援引採驗尿液實施辦法第9至11條等相關規定，對被告強制採尿，且被告於經採尿當時，難認已有同意接受警方採驗尿，顯示執法警員對於採尿相關規定認知不足，然如被告明確拒絕採驗尿液，警方本可依前揭許可書對被告強制採驗尿液，且被告亦已經警方提示而知悉該許可書之存在，故審酌警方採驗尿液之程序雖有違背法定程序之處，然於當時警方如持前揭許可書，亦可對被告強制採驗尿液，是警方此部分之違法，對被告之人權保障方面並無影響，亦未損及公共利益，應認該採驗尿液所生之尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：並未施用甲基安非他命，可能是吸到二手煙云云。

經查：㈠被告於107年2月2日16時5分許為警採集之尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認分析結果，確呈甲基安非他命陽性反應，安非他命檢驗濃度為416ng/mL，甲基安非他命檢驗濃度為973ng/mL，此有毒品犯罪嫌疑人尿液採集送驗管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心濫用藥物檢驗總表可稽（警卷第14-15頁），超出甲基安非他命陽性之標準（甲基安非他命陽性：甲基安非他命濃度≧500ng/mL且安非他命濃度≧100ng/mL）。

按尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣象層析質譜儀（GC/ MS）分析法，以氣象層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可稽；

次按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間，安非他命為1至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信，足徵被告於107年2月2日16時5分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時，確有施用甲基安非他命1次之犯行。

㈡被告雖以前詞置辯，惟被告自己對究竟有無在他人處吸到甲基安非他命之二手煙亦不清楚（本院卷第70頁），是其所辯，已難採信，又按他人施用毒品時，對於同處一室之人之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，縱可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可參。

被告尿液呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，當非僅吸入二手煙所致。

況縱被告所辯為真，揆諸前開函文，若非被告存心且大量的吸入含有毒品之氣體，尿液中當不可能檢出甲基安非他命陽性反應，如係此種情形，亦足認被告確有以吸食二手甲基安非他命之方式施用甲基安非他命之故意。

㈢被告辯護人另辯稱被告有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形等語。

然查，被告雖提出身心障礙證明（本院卷第57頁），然依被告之問答，並難認有何刑法第19條第1項、第2項之情形，且被告於本院亦自承：當時知道施用甲基安非他命是違法的（本院卷第70頁），足認被告並無辨識行為違法能力顯著減低之情形，又被告對當日係配合查鄭文堯販賣毒品案，並幫忙看住泰山路復國巷106號，不要讓鄭文堯跑掉等情亦供述明確（本院卷第70頁），堪認被告當時意識清楚，並無刑法第19條第1項、第2項之情形。

㈣綜上，被告所辯，不足採信，本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品之低度行為，其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因竊盜案件，經本院100年度易字第252號判決判處有期徒刑4月，經台灣高等法院100年度上易字第1728號判決駁回上訴確定；

復因施用毒品案件，經本院100年度易字第139號判決判處有期徒刑4月，經台灣高等法院101年度上易字第706號判決駁回上訴確定；

又因恐嚇案件，經本院100年度易字第817號判決判處有期徒刑2月確定，前揭3罪經本院101年度聲字第564號裁定定應執行有期徒刑9月確定；

另因恐嚇取財案件，經本院101年度易字第127號判決判處有期徒刑7月，經台灣高等法院102年度上易字第647號判決駁回上訴確定；

復因施用毒品案件，經本院102年度簡字第411號判決判處有期徒刑6月確定，前揭2罪經本院103年度聲字第123號裁定定應執行有期徒刑1年確定；

再因竊盜案件，經本院102年度易字第447號判決判處有期徒刑5月，經台灣高等法院103年度上易字第653號判決駁回上訴確定；

復因竊盜案件，經本院102年度簡字第747號判決判處有期徒刑6月，經本院103年度簡上字第7號判決駁回上訴確定；

另因竊盜案件，經本院103年度易字第138號判決判處有期徒刑6月，經台灣高等法院103年度上易字第1752號判決駁回上訴確定，前揭3罪經本院103年度聲字第668號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；

又因傷害案件，經本院101年度易字第409號判決判處有期徒刑2月，經台灣高等法院101年度上易字第2813號判決駁回上訴確定，與前揭數定應執行刑接續執行，於104年5月19日執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，復經審酌其前已有數次施用毒品之紀錄，再次所犯為同類型之罪，顯見其不知記取教訓，自我控制力及守法意識均甚為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、方法，前經觀察勒戒、強制戒治後，復為本次施用毒品犯行，顯見其尚無法戒絕毒品，惟念其施用毒品主要僅戕害己身健康，尚未造成社會實害，犯後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依司法院之刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，經檢察官張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 4 月 15 日
刑事第二庭法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈峰巨
中 華 民 國 108 年 4 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。