臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,簡上,135,20190319,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度簡上字第135號
上 訴 人
即 被 告 簡秋嬌


上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服中華民國107年9月14日本院簡易庭107年度簡字第747號刑事簡易判決（107年度偵字第975號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於簡秋嬌部分撤銷。

簡秋嬌共同犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、簡秋嬌與游家瑋（游家瑋所涉共同犯使公務員登載不實罪，業經本院以107年度簡字第747號刑事簡易判決確定在案）均明知公司設立登記時，股東必須實際繳納股款，不得以申請文件表明收足，游家瑋係誠允國際徵信有限公司（下稱誠允公司）之實際發起人及實際負責人，為從事業務之人，游家瑋之妻李維娟為誠允公司登記發起人及登記負責人。

詎簡秋嬌與游家瑋竟共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由游家瑋先於民國102 年12月27日在華南商業銀行中山分行申辦誠允公司籌備處帳戶（帳號000000000000號，下稱誠允公司帳戶），以供申請公司設立登記之股款查核為目的，透過不知情之康建良認識簡秋嬌，游家瑋即向簡秋嬌借款新臺幣（下同）100 萬元做為辦理誠允公司設立登記驗資之資金證明，簡秋嬌遂於103 年1月3日從自己在臺北市第五信用合作社申請之帳戶（帳號000000000000000號）匯款100萬元至誠允公司帳戶，使該帳戶之存款金額達100 萬元，游家瑋並製作已收足上開股款之不實之誠允公司資本額變動表、誠允公司股東繳納股款明細表，利用此不正當方法，致使誠允公司財務報表發生不實之結果。

游家瑋復委託不知情之昇騰會計師事務所楊繼德會計師於同日出具製作不實之資本額查核報告書後，旋於103 年1月6日由簡秋嬌將100 萬元款項自誠允公司帳戶全數支領後，轉存至鱸鰻美食有限公司籌備處玉山銀行雙和分行帳戶。

游家瑋另檢附誠允公司設立登記表、上開不實之資本額查核報告書、不實之誠允公司股東繳款明細表、誠允公司籌備處銀行存摺影本、誠允公司章程、股東同意書等文件，於103年1月13日向臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員形式審查後認為要件均已具備，於103年1月21日核准誠允公司之設立登記，以此方式使該管承辦公務員將誠允公司業已收足股款100 萬元之不實事項，登載於職務上所掌之公司登記卷宗公文書，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告簡秋嬌於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院107年度簡上字第135號卷第39頁至第40頁、第50頁至第54頁，下稱本院卷），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，檢察官及被告於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，且該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序即提示或告以要旨，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認其有於上開時、地從其在臺北市第五信用合作社申請之帳戶（帳號000000000000000號）匯款100萬元至誠允公司帳戶等情，惟矢口否認有何違反公司法等犯行，辯稱：當初是證人康建良介紹伊認識證人即同案被告游家瑋，證人游家瑋跟伊說公司需要錢買器材，伊才借錢給證人游家瑋，伊也是後來才知道證人游家瑋把錢拿去辦理工商登記，且原審判太重，伊之前也沒有因為偽造文書案件經判刑確定，累犯之認定並非事實云云。

經查：

（一）證人游家瑋係誠允公司之實際發起人及實際負責人，為從事業務之人，證人即游家瑋之妻李維娟為誠允公司登記發起人及登記負責人。

證人游家瑋有於102 年12月27日在華南商業銀行中山分行申辦誠允公司帳戶，以供申請公司設立登記之股款查核為目的，並透過證人康建良認識被告，其即向被告借款100 萬元做為辦理誠允公司設立登記驗資之資金證明，被告於103 年1月3日從自己在臺北市第五信用合作社申請之帳戶（帳號000000000000000號）匯款100萬元至誠允公司帳戶，使該帳戶之存款金額達100 萬元後，證人游家瑋另製作已收足上開股款之不實之誠允公司資本額變動表、誠允公司股東繳納股款明細表，利用此不正當方法，致使誠允公司財務報表發生不實之結果。

證人游家瑋復委託不知情之昇騰會計師事務所楊繼德會計師於同日出具製作不實之資本額查核報告書後，旋於103 年1月6日由被告將100 萬元款項自誠允公司帳戶全數支領後，轉存至鱸鰻美食有限公司籌備處玉山銀行雙和分行帳戶。

證人游家瑋另檢附誠允公司設立登記表、上開不實之資本額查核報告書、不實之誠允公司股東繳款明細表、誠允公司籌備處銀行存摺影本、誠允公司章程、股東同意書等文件，於103年1月13日向臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員形式審查後認為要件均已具備，於103年1月21日核准誠允公司之設立登記，以此方式使該管承辦公務員將誠允公司業已收足股款100 萬元之不實事項，登載於職務上所掌之公司登記卷宗公文書，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性，且證人游家瑋所涉共同犯使公務員登載不實罪，業經本院以107年度簡字第747號刑事簡易判決確定在案等事實，為被告於警詢、偵查及本院審理時所不爭執（見偵卷第18頁至第21頁、第81頁至第82頁、第107頁至第108頁；

本院簡字卷第44頁至第47頁；

本院卷第39頁至第41頁、第50頁至第54頁），核與證人游家瑋、康建良於警詢、偵查及本院審理中所證述之情節相符（見偵卷第3頁至第6頁、第81頁至第82頁、第89頁至第91頁、第104頁、第107頁至第108頁；

本院簡字卷第44 頁至第47頁；

本院卷第51頁至第52頁），復有誠允公司籌備處華南商業銀行中山分行帳號000000000000號帳戶之申請人資料、存摺暨內頁交易明細、103年1月3日100萬元匯款申請書暨支出傳票、103年1月6日100萬元取款憑條暨代收入傳票、誠允公司103 年1月3日會計師資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納股款明細表、資本額查核委託書、誠允公司登記申請書、臺北市政府103年1月21日府產業商字第10380354820號函各1 份（見偵卷第7頁至第17頁）附卷可稽，是上情堪以信實。

（二）被告上訴理由雖以前詞置辯，惟查，被告於偵查中已供承：當時證人康建良說證人游家瑋要設立公司，資金不夠，需要錢週轉，請伊幫忙，伊就在103年1月3日匯入100萬元至誠允公司華南銀行中山分行帳戶，後來誠允公司設立完畢，不須查核股金，因為伊持有誠允公司的大小章，就自己將該100 萬元匯出至鱸鰻美食玉山銀行雙和分行帳戶等語在卷（見偵卷第81頁至第82頁），核與證人游家瑋於警詢、偵查時證述：伊承認有未實際出資就成立公司，當時跟被告借錢就是要充作公司資本，供做設立公司用等語（見偵卷第3頁至第6頁、第81頁至第82頁、第107頁至第108頁），以及證人康建良於警詢及偵查中證稱：當初證人游家瑋委託伊辦理公司設立登記時，表示證人游家瑋資金不足，不夠錢當作設立公司的股本，伊就介紹被告給證人游家瑋認識，請證人游家瑋自行與被告聯繫，當初誠允公司設立登記的股款是被告借給證人游家瑋的等語之情節均吻合，復觀諸證人游家瑋、康建良與被告並無恩怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，是證人游家瑋、康建良於警詢、偵查中之證詞，應具有相當之可信度，反係被告於本院審理時始翻異前詞而有供述前後矛盾不一之情，堪認其所辯係屬畏罪卸責之詞，不足採信。

至證人康建良雖於本院審理時改口證稱：當時證人游家瑋的確說要買器材，問伊有沒有可以借錢的人，所以伊介紹被告給證人游家瑋認識，證人游家瑋把存摺拿給伊的時候，裡面已經有100 萬元等語，然經本院訊問：「既然存摺裡面已有100 萬元，證人游家瑋為何要跟被告借錢？」，證人康建良僅答：「證人游家瑋跟被告借錢的過程我不清楚」，本院復問：「證人游家瑋說過程中你們都知道借錢是要做公司設立登記？」，證人康建良答以：「沒有，我有跟證人游家瑋在地檢署對質過，事實上證人游家瑋是為了購買徵信器材來找我」等語（見本院卷第51頁），細繹證人康建良於本院審理時之證述，其對於證人游家瑋與被告借錢之過程乙節均表示不清楚，且與其於警詢、偵查中所證述之內容前後反覆，亦與證人游家瑋之證詞不符，顯見證人康建良於本院審理時更異前詞，係屬事後迴護被告之詞，無足採信，應以證人康建良於偵查中之證述為可信。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

（一）按商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪；

不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始得以適用該條款論處罪刑。

又商業會計法第4條規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而公司法第8條所稱之公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事；

公司之經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。

故公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內（最高法院101 年度台上字第78 號、102年度台上字第3750號判決意旨參照）。

次按公司法於90年11月12日修正施行後，已將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除，至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記；

則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查證人即同案被告游家瑋係誠允公司之實際發起人及實際負責人，並非登記發起人及登記負責人，被告亦無上開身份，此業經認定如前，證人游家瑋、被告既均並非屬公司法第8條及商業會計法第4條所規範之公司負責人，依卷內事證亦難認證人李維娟涉及本件犯罪事實，復無從認定證人游家瑋、被告所為本件犯行與具有誠允公司登記負責人身分之證人李維娟共同犯罪，自無刑法第31條第1項規定之適用，揆諸前揭說明，難認被告所為構成商業會計法第71條第5款、公司法第9條第1項之罪。

惟證人游家瑋既為誠允公司之實際發起人及實際負責人，實際申請設立及執行誠允公司之業務，即屬刑法第215條所定之「從事業務之人」，因商業會計法第71條之規定係刑法第215條之業務登載不實罪之特別規定，原應優先適用，然本案既已無從援引上揭特別規定，即應回歸適用刑法第215條之普通規定。

是核被告因與具身分關係之證人即同案被告游家瑋共犯所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。

聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯公司法第9條第1項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪，容有未洽，惟其社會基本事實同一，且業經原審諭知變更罪名，無礙於被告防禦權之行使（見本院簡字卷第44頁），本院自得予以審理，爰於起訴事實之同一範圍內，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

又被告所犯業務所掌文書上記載不實之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。

被告以一行為同時觸犯前開行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之使公務員登載不實罪處斷。

復被告與同案被告游家瑋就前揭犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，其雖非誠允公司執行業務之人，惟因與具該身分之同案被告游家瑋共犯，仍應依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。

（二）又被告於101 年間，因違反公司法、商業會計法及偽造文書罪等案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第2845號判處有期徒刑4月確定，並於102 年3月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告於受前開有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

故被告辯稱：伊不曾因為偽造文書案件經判刑確定云云，顯係誤會。

至原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告前已有多次違反公司法、商業會計法、偽造文書之犯罪科刑紀錄，業據被告供承在卷（見本院卷第53頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第11頁至第29頁），且被告構成累犯之犯行亦與本案之犯行，罪名、罪質及所侵害之法益均相同，具有關聯性及類似性，其既於受有前開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，因認有依刑法第47條第1項加重其最低本刑之必要，原審縱未及審酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，但與本院依上開解釋意旨審酌認有予以加重其最低本刑之結果尚無不同，併此敘明。

三、撤銷改判理由：原審以被告犯罪事證明確，而為科刑判決之諭知，固非無見，惟按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第1項定有明文，此易刑處分之標準屬量刑之一部，司法實務上為被告之利益亦多諭知以新臺幣1,000元折算1日。

然原判決就被告所犯前揭犯行所為易科罰金之折算標準，諭知以新臺幣3,000元折算1日，顯高於一般易刑處分之標準，然究有何特別之易刑因素，未見說明，容有未洽而有所違誤，應由本院予以撤銷改判

四、爰審酌被告前已有多次違反公司法、商業會計法、偽造文書之犯罪科刑紀錄，業如前述，素行非佳，其明知證人游家瑋欲以上開違法方式設立公司後，仍為圖一己私利，而應允出借款項，所為足生損害於主管機關對於公司管理之正確性，應予非難，兼衡被告自陳職業為家管、家庭經濟狀況小康之生活狀況，高職畢業之智識程度及犯後先坦承後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又按中華民國104 年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3定有明文。

刑法第38條之1係於104年12月17日增訂，於同年12月30日公布，依前開刑法施行法之規定，該條於被告行為後之 105年7月1日施行生效，而依刑法第2條第2項之規定，關於沒收並無新舊法比較之問題，故本案應即適用修正後之新法規定予以宣告沒收；

而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1第1項、第3項定有明文，查本件未扣案之犯罪所得2,000 元，為被告所有，爰依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第214條、第215條、第216條、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 張淑華
法 官 陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。