臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,簡上,78,20181217,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度簡上字第78號
上 訴 人
即 被 告 邵招明




上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年3月26日所為107年度簡字第109號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度毒偵字第1056、1088號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於邵招明犯罪事實欄一(一)施用第二級毒品處有期徒刑陸月暨定應執行刑部分均撤銷。
邵招明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之玻璃球吸食器壹個、殘渣袋壹包，均沒收之。
其餘上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實

一、邵招明前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第55號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以88年度偵字第98號為不起訴處分確定；

又於同年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第594號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第780號裁定送強制戒治，於89年1月6日停止強制戒治付保護管束，並於89年9月10日保護管束期滿視為執行完畢，該次施用毒品案件並經本院以88年度易字第380號判決處有期徒刑7月確定。

又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第65號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以97年度毒聲字第141號裁定送強制戒治，於98年6月5日停止強制戒治付保護管束，並於98年9月20日保護管束期滿視為執行完畢。

再於106年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第170號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為106年5月1日至108年4月30日（嗣經該署檢察官於106年10月31日撤銷上開緩起訴處分，另聲請簡易判決處刑）。

猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於緩起訴期間內，分別為下列行為：

(一)於106年8月9日上午某時許，在其位於宜蘭縣○○市○○路00巷0弄0○0號之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之放式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日上午11時許，經警持本院核發之106年度聲搜字第807號搜索票至上址執行搜索，當場查扣玻璃球吸食器1個、殘渣袋1包等物，經徵得邵招明之同意後，由警採取其尿液送驗，檢出呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

(二)於106年8月21日晚上7、8時許，在上開地點，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年8月24日下午3時40分許，經警持本院核發之106年度聲搜字第906號搜索票至上開地點執行搜索查獲，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.4651公克，驗後毛重0.45公克）、吸食器2組、殘渣袋2包，經徵得邵招明之同意後，由警採取其尿液送驗，檢出呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送暨宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、程序部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人及被告邵招明於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

(二)按毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」

，對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴處分之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴處分期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號問題二之審查意見、研討結果參照）。

經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第170號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為106年5月1日至108年4月30日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告於前開緩起訴期間內，故意再犯本案2次施用第二級毒品罪，均屬5年以內再犯施用毒品案件，揆諸首揭法條及說明，自無再次聲請觀察、勒戒之必要，檢察官依法追訴，尚無不合，亦先敘明。

二、實體部分：

(一)訊據被告於本院審理中對於上開事實均坦承不諱，且被告上開2次為警採取之尿液經送驗結果，均檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各2紙附卷可稽（見毒偵卷一第23頁、毒偵卷二第20頁及背面），且有本院核發之搜索票2紙、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、毒品初步鑑驗報告單3紙、查獲照片4張（見警卷一第10-16頁、警卷二第5、8-11、13、14頁），及玻璃球吸食器1個、殘渣袋1包、甲基安非他命1包（毛重0.4651公克，驗後毛重0.45公克）、吸食器2組、殘渣袋2包扣案足憑。

又扣案之甲基安非他命1包經送鑑後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1紙在卷供參（見毒偵卷二第19頁背面），足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。

本案事證明確，被告2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪以認定，應予依法論科。

(二)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告前於97年間，因妨害性自主等案件，經本院以97年度訴字第344號判決處有期徒刑7年、10月，並定應執行有期徒刑7年6月確定，甫於105年5月17日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告於受前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件施用毒品犯行屬有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。

三、維持原判之部分：

(一)按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。

(二)經查，原審就上開事實欄一(二)部分，認被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，事證明確，被告於前案徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑；

經審酌被告「前經緩起訴處分後，復施用第二級毒品甲基安非他命，犯後坦承犯行，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治」，並考量扣案黃色晶體1包，經鑑定後檢出第二級毒品甲基安非他命，被告於警詢、偵查中均稱為其施用毒品所剩餘，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。

扣案安非他命吸食器2組、殘渣袋2包，被告於警詢、偵查中均稱為其所有供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項宣告沒收等情後，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，量處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日；

扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重0.45公克）沒收銷燬；

扣案邵招明所有之吸食器2組、殘渣袋2包均沒收之刑。

經核，原審認定事實及適用法律均無違誤，於量刑時並就被告之素行、犯後態度、犯罪所生之損害，暨其於刑法第57條所定量刑事由等一切情節予以綜合考量，在法定刑度內酌量科刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，難謂有何明顯裁量逾越或濫用權限之違法情事，並無違誤可指，揆諸前揭說明，自應予以維持，被告提起上訴並未提出證據指明原審就此部分量刑有何未竟之處或有何未及審酌之情，徒憑前詞提起上訴，指摘原審量刑過重而請求從輕量刑，難認有據，此部分上訴應予駁回。

四、撤銷改判之部分：

(一)原審就上開事實欄一(一)部分，以被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，罪證明確，經審酌被告前經緩起訴處分後，復施用第二級毒品甲基安非他命，犯後否認此部分犯行自應從重量刑，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治，就被告所犯此罪科以有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日之刑，固非無見。

惟查，被告嗣於本院審理中就上開犯行業已坦承犯行（見本院簡上字卷第36、49頁），原審未及審酌，尚有未當；

又被告於本院準備程序及審理中既坦承犯行，並自承係以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用等語（見本院簡上字卷第36頁），參照其於偵查及本院審理中所供述：扣案吸食器與殘渣袋皆係伊所有，吸食器是之前吸食安非他命使用的；

殘渣袋原本是裝安非他命的等語（見毒偵卷一第16頁背面、本院卷第48頁），足認扣案之吸食器、殘渣袋1個，為被告供上開事實欄一(一)施用毒品犯行所用之物，且為被告所有之物，惟非專供施用毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之，原審未及酌量此情而漏未宣告沒收，亦有未洽。

原判決既有上揭可議之處及判決後新生而未及審酌之事由應予斟酌，被告就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分判決予以撤銷改判，暨就原定應執行刑部分亦應併予撤銷改判。

(二)爰審酌被告曾有多次施用毒品之犯罪紀錄，前經觀察、勒戒、強制戒治，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，又於前案緩起訴期間內又故意再犯本案施用第二級毒品罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，顯見被告尚無戒絕毒品之決心，且未知珍惜前案緩起訴之寬典，惟念被告犯後尚知坦承犯行，並考量施用毒品雖戕害自身之健康，然尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡被告於本院審理中自入監前從事買賣古玉古董工作、家中尚有母親，及依卷附全戶戶籍資料查詢結果國中畢業之智識程度（見警卷一第17頁）等一切情狀，就上開之罪量處如主文所示之刑，再與上開上訴駁回部分共同定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

(三)扣案之吸食器、殘渣袋個1個，為被告供上開事實欄一(一)施用毒品犯行所用之物，且為被告所有之物，惟非專供施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑，經檢察官張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 林惠玲
法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日