臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,訴,329,20190314,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第329號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 楊忠偉



上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3389號），本院判決如下：

主 文

楊忠偉犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之。

事 實

一、楊忠偉明知其哥哥甲○○（通緝中，待到案後另由本院審理）為詐欺集團成員，竟於民國107年3月22日凌晨某時許，在甲○○來電邀約下，另邀約其友人鄭鈞仁（涉犯詐欺取財罪部分，業經本院以107年度訴字第250號判決確定），與甲○○及其所屬詐欺集團中其餘真實姓名、年籍不詳（無證據證明為未成年）之詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，而為下列行為：

(一)某詐欺集團成員先於數日前之107年3月19日上午8時10分許，假冒中華電信公司人員名義撥打電話向丙○○訛稱其有新臺幣（下同）4萬3千元的帳單未繳等語，並稱丙○○有一個臺灣銀行帳戶涉及販毒洗錢等語，佯以要幫丙○○轉接165反詐騙專線，嗣後再由另名詐欺集團成員假冒警察之公務員名義，撥打電話向丙○○訛稱要幫丙○○寫報案三聯單，但要求丙○○必須先繳保證金，否則會受到羈押並遭凍結所有帳戶，丙○○因而陷於錯誤，而依詐欺集團成員之指示，於同日11時許，在宜蘭縣冬山鄉幸福三路附近，將現金7萬元、金項鍊5條、金手鐲10個、金戒指17個，及金領帶夾1個交付予某詐欺集團成員。

(二)嗣後由某詐欺集團成員再於107年3月21日某時許，假冒「王主任」之名義撥打電話予丙○○，向丙○○訛稱：丙○○之銀行帳戶遭人販毒洗錢350萬元，已在107年3月19日遭限制出境並將收押及凍結名下所有財產等語，經丙○○告知其手上還有價值220萬元之股票後，該詐欺集團成員又於107年3月22日上午8時許撥打電話給丙○○，指示丙○○應將上開220萬元交予王主任保管，並稱將派名為「李志威」之男子前往收取，致丙○○陷於錯誤，而依詐欺集團成員之指示，於同日上午8時49分許，攜帶裝錢的黑色袋子，前往宜蘭縣○○鄉○○○路0號「合興企業社」前，等待詐欺集團成員所稱「李志威」之男子出現。

另一方面，楊忠偉使用其所有之SAMSUNG廠牌行動電話（門號0000000000號）作為與鄭鈞仁及詐欺集團成員聯繫之工具，而於同日凌晨3時許受詐欺集團成員之指示，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載鄭鈞仁前往宜蘭地區收取上開詐騙款項。

待楊忠偉與鄭鈞仁到達宜蘭後，再經詐欺集團成員之指示換乘計程車前往宜蘭縣冬山鄉富英一路2號，由楊忠偉進行把風，鄭鈞仁則假扮名為「李志威」之男子，出面向丙○○收取上開詐騙款項，惟於丙○○欲交付黑色袋子予鄭鈞仁之際，旋為埋伏在現場之警察上前逮捕，致詐欺集團未能遂行此次詐欺取財犯行。

楊忠偉雖趁隙逃逸，然嗣經警方向本院聲請核發搜索票，於107年4月18日至彰化縣○○市○○路0段000巷00號執行搜索，扣得楊忠偉持用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始循線查悉上情。

二、案經丙○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本案據以認定被告楊忠偉犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院準備程序及審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、事實認定：訊據被告楊忠偉固坦承有受同案被告甲○○邀約前往宜蘭取款，伊並有邀約另案被告鄭鈞仁共同前往之事實，惟矢口否認有何三人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯行，辯稱：伊原本不知道要去跟人家拿什麼錢，是到宜蘭才知道是要去詐騙、要扮演「李志威」；

伊到被害人家附近後伊發現都是攝影鏡頭，同案被告甲○○打電話問伊去被害人家做什麼、要去找死等語，伊就馬上走開，沒有參與把風；

伊也沒有參與詐騙集團云云。

經查：

(一)詐欺集團成員有於前述時間、地點，以上開所述方式詐騙告訴人丙○○之事實，除據告訴人於警詢中證述明確外，並核與另案被告鄭鈞仁於警詢、及本院另案107年度訴字第250號案件偵查及審理中之供述情節相符，此外復有被告持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、車牌號碼00-0000號自小客車車輛詳細資料報表、行車紀錄表、本院核發之搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可憑（見警卷第10-18、38-42、45頁），及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑，該部分事實堪以先予認定。

(二)被告固矢口否認有何三人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯行並以前詞置辯，然參另案被告鄭鈞仁於歷次警詢及本院另案107年度訴字第250號案件偵查、審理中之供述：當天係「阿偉」（即被告）找伊去宜蘭工作，由「阿偉」駕駛自小客車搭載伊到宜蘭火車站，上游男子就打電話要伊和「阿偉」改搭計程車前往冬山鄉珍珠路鐵路旁，看附近有沒有一個婦人穿著灰色長褲、白綠色相間上衣，到達後伊發現目標，就下車去問，「阿偉則是從別的方向走去；

由伊下車確認被害人身分，「阿偉」可能是幫伊把風；

是「阿偉」帶伊坐計程車去冬山找被害人，那天伊一開始都是聽「阿偉」的指示；

伊跟「阿偉」搭計程車到達冬山珍珠二路後，就分開走，「阿偉」在接電話，伊也在接電話；

一開始是友人「阿偉」來找伊說要伊陪同去宜蘭拿錢，後來被告將伊的電話號碼報給他人，他人打電話給伊，要伊去找「劉小姐」；

「阿偉」開車載伊到宜蘭，途中「阿偉」一直跟他人聯絡；

「阿偉」說要介紹工作給伊，一個月可以收入5、6萬元，「阿偉」講的模模糊糊，伊也不清楚當天伊到宜蘭做的是不是就是「阿偉」介紹給伊的工作等語(見警卷第19-27頁、107年度偵字第1845號卷第5頁背面、107年度訴字第250號卷第17頁背面-18頁、47頁背面-48頁)，另案被告鄭鈞仁已明確供述本案之源起係由被告邀約其一同前往宜蘭取款，事前由被告與詐欺集團成員聯繫相關事宜，且由被告開車搭載另案被告鄭鈞仁前往宜蘭，並由被告將另案被告鄭鈞仁之電話號碼提供給其餘詐欺集團成員，直至到達宜蘭後，才由詐欺集團成員以電話直接指示另案被告鄭鈞仁向被害人取款之細節事項，而由被告擔任把風任務等情。

佐以被告前於警詢及本院準備程序中所供述：伊前陣子經濟比較困頓，伊在大陸從事詐欺集團工作的哥哥打過來，要伊負責找人加入當車手；

因為前陣子另案被告鄭鈞仁幾乎每天晚上都會來伊店裡聊天，伊就問他有沒有朋友想做詐欺的，另案被告鄭鈞仁表示他爸爸住院，經濟比較困難，表示願意加入；

伊於當天凌晨駕駛車輛搭載另案被告鄭鈞仁前往宜蘭。

伊與另案被告鄭鈞仁在宜蘭火車站前吃早餐時，大陸機房自稱「阿華」的男子打來，要伊把另案被告鄭鈞仁的電話號碼給伊，以便他直接聯繫，接著該人就打給另案被告鄭鈞仁交代當日扮演的角色及詐騙流程；

伊與另案被告鄭鈞仁搭乘計程車到被害人住家外，機房就打來要伊與另案被告鄭鈞仁分開行動，由另案被告鄭鈞仁出面取款，伊負責把風等語（見警卷第1- 6頁、本院107年度訴字第329號卷第27-30頁背面），被告所供情節互核與另案被告鄭鈞仁所述前情均相符合，足認本案確係被告經由其兄即同案被告甲○○邀約下，另邀約另案被告鄭鈞仁共同參與犯行，且被告於邀約另案被告鄭鈞仁前往宜蘭地區取款時，即已知悉其工作內容係邀集另案被告鄭鈞仁共同前往被害人所在地收取款項，並知悉其等所收取之款項係詐欺集團詐欺被害人所得款項。

(三)按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；

祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）；

而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。

又以目前遭破獲之電話詐欺集團運作模式，需由多人縝密分工，或係負責撥打電話從事詐騙者，或係負責向被害人收取款項之車手，或係負責招攬車手、收購帳戶之人，或係偽造、整理、蒐集行使詐術所需之公文書或服務證件等資料之人，是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。

是被告明知同案被告甲○○係詐欺集團成員，並知詐欺集團成員指示其邀約他人共同前往向被害人收取款項，仍受詐欺集團成員之指示，負責邀集另案被告鄭鈞仁共同前往被害人處收取被害人交付之款項，從事俗稱「車手」或「車手頭」之工作，其主觀上顯然有與同案被告甲○○、另案被告鄭鈞仁及其餘詐欺集團成員共同詐欺取財之犯意聯絡，被告縱未全程參與、分擔或執行詐騙被害人之過程，惟因詐欺集團成員或有負責去電假冒公務員職銜誆言訛詐被害人，或有負責收款，或有負責招攬車手而有各自分工事項，然詐欺集團成員間就其他成員所實施分工之犯罪行為仍應共同負責，並不因被告未參與前端撥打電話予被害人之行為，或因被告於另案被告鄭鈞仁出面取款當時並未同在現場而得解免其責。

被告主觀上既係基於與同案被告甲○○、另案被告鄭鈞仁及其餘詐欺集團成員共同詐欺取財之犯意聯絡而參與上開犯行，客觀上並已為邀集其他車手並共同前往取款之構成要件，其雖自陳前往被害人住家附近時因遭同案被告甲○○指責，且見現場諸多攝影器而離開現場，然上開詐欺犯行既已著手，被告僅係因恐自己遭受逮捕而離開現場，並非出於己意中止犯罪，且未阻止另案被告鄭鈞仁前往取款而防止結果之發生，未見有何中止參與共同犯罪之情事，自不能逕因其當場臨陣脫逃而得卸免其責，被告前開所辯均屬事後飾卸之詞，無足憑採。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告涉犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上冒用公務員詐欺取財未遂罪。

公訴人雖起訴被告涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上冒用政府機關及公務員詐欺取財罪，惟本院認被告僅參與107年3月22日之詐欺犯行(詳後五、不另為無罪諭知部分論述)，且其著手詐欺犯行後未有所獲，犯罪尚未既遂，所為應涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上冒用公務員詐欺取財未遂罪，公訴人認被告係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上冒用政府機關及公務員詐欺取財罪尚有未洽，惟起訴基本事實同一，業經本院當庭告知被告變更法條（見本院卷第28頁背面、72頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

被告就上開犯行與同案被告甲○○、另案被告鄭鈞仁及其他詐欺集團成員間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

(二)被告前因竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院判處徒刑後，又經該院以96年度聲減字第1609號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年4月確定，與前案殘刑11年10月9日經接續執行後，甫於102年1月14日假釋出監，並於102年8月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告於受前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之「累犯」要件，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，並非不分情節一律加重其最低本刑之理（司法院大法官釋字第775號意旨參照），本院審酌被告前因竊盜等案件，經法院判決處刑並刑之執行後，猶無法杜絕惡習，未知尊重他人財產法益，再為本案詐欺取財之犯罪，侵害他人財產法益並危及社會治安，顯見其未能記取前案論罪科刑之教訓，對對刑罰反應之能力尚屬薄弱，認應依刑法第47條第1項之規定，予以加重其刑。

再被告與同案被告甲○○、另案被告鄭鈞仁及其餘詐欺集團成員已著手於本案詐欺取財之犯行，惟因告訴人發覺被騙報警處理，經警當場逮捕另案被告鄭鈞仁，未經交付財物，犯罪始告不遂，是被告上開犯行應依刑法第25條第一項規定論以未遂犯，並依刑法第25條第2項規定予以減輕其刑，且依法先加重後減輕之。

(三)爰審酌被告不思以正途賺取所需，竟與詐欺集團成員共同利用一般民眾欠缺法律專業知識且信賴公權力之情狀，以三人以上冒用公務員名義方式向他人詐騙財物，幸經告訴人及時發現而告不遂，始未受有金錢上之損失，然被告所為仍嚴重詆毀司法、檢警機關公信力、破壞社會治安，加深民眾對於社會之不信任，犯罪所生危害非輕，兼衡被告於本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度，並考量其犯後未知坦認犯行之犯後態度，另斟酌被告於本院審理中自陳從事口罩及刺青工作，月收入約4至5萬元、離婚、家中尚有女友及1名成年子女，及其國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項、第3項定有明文。

經查，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有而作為本案詐欺犯罪聯絡所用之物，業據被告自承在卷(見本院107年度訴字第329號卷第74頁)，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。

五、不另為無罪諭知：

(一)公訴意旨另認被告有參與詐欺集團成員所為107年3月19日詐騙告訴人而取得現金7萬元、金項鍊5條、金手鐲10個、金戒指17個，及金領帶夾1個之事實，而認被告涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既遂罪嫌。

公訴人並於本院審理中當庭補充起訴法條，認起訴書所載被告與詐欺集團成員於107年3月19日、同年3月22日所為犯行，另涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語(見本院107年度訴字第329號卷第73頁)。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

(三)公訴人認被告涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既遂罪嫌，及組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，無非係以起訴書所載被告之供述、被告門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行車紀錄表及車輛詳細資料報表、另案被告鄭鈞仁之供述及起訴書、告訴人之指述、卷附扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據為其主要論據。

(四)訊據被告堅詞否認有參與107年3月19日之詐欺取財犯行，辯稱：伊係於107年3月22日凌晨時許接獲同案被告甲○○來電邀約，始邀集另案被告鄭鈞仁共同前往宜蘭取款，伊只有參與107年3月22日那次，至於107年3月19日那次，與伊並沒有關係等語（見本院107年度訴字第329號卷第29、72頁背面）。

經查，同案被告甲○○所屬詐欺集團中某不詳之詐欺集團成員有於107年3月19日上午8時10分許分別假冒中華電信公司人員及警察名義誆騙告訴人，致告訴人因而陷於錯誤，而依詐欺集團成員之指示，於同日11時許，在宜蘭縣冬山鄉幸福三路附近，將現金7萬元、金項鍊5條、金手鐲10個、金戒指17個，及金領帶夾1個交付予某詐欺集團成員之事實，固經認定如前，然查，被告係於107年3月22日凌晨，經由同案被告甲○○邀約後，另邀集另案被告鄭鈞仁一同前往宜蘭向被害人取款，而參與上開詐欺犯行之事實，亦經認定如前。

參酌被告歷次於警詢、偵查及本院審理所述，均明確供述伊係於107年3月22日凌晨時許接獲同案被告甲○○來電邀約，始前往宜蘭地區取款，而依公訴人前開所引證據，僅足證明被告於107年3月22日確有與詐欺集團成員共同基於詐欺取財之犯意聯絡而為詐欺取財之犯行，然尚無法證明被告於107年3月22日前有何參與詐欺集團或為詐欺取財犯行之事實，公訴人於本院準備程序中就此節亦表示：卷內目前確無證據證明被告有於107年3月19日加入詐欺集團而為詐欺之犯行等語（見本院107年度訴字第329號卷第29頁），佐以告訴人於本院準備程序中所陳述：107年3月19日所接觸的詐欺集團成員都是用打電話的，但當天取款的人不是被告等語（見本院107年度訴字第329號卷第29頁），足見卷內尚乏積極證據足資證明被告確有參與詐欺集團成員於107年3月19日所為詐騙犯行，是被告就該詐欺集團成員前於107年3月19日對告訴人詐欺取財得手之犯行，難謂有共同犯意聯絡及行為分擔，而無由論以共同正犯。

綜上，就起訴書犯罪事實欄所載被告參與107年3月19日詐欺取財罪嫌部分，卷內尚乏積極事證足資佐證被告確有參與其中，該部分既未能使本院形成有罪確信之心證，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部份與被告於107年3月22日所犯詐欺取財未遂罪具有接續犯之裁判上一罪之關係，而後者業經本院認定有罪如前，就此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

(五)公訴意旨另認被告與詐欺集團成員於107年3月19日、同年3月22日所為詐欺取財犯行，另同時涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語，然本院認依卷內事證尚乏積極證據證明被告有為如起訴書所載參與107年3月19日詐欺犯行乙節，業如前述，該部分既無法證明被告涉有三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既遂罪，自亦無由該當組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，先予敘明。

再訊據被告於本院審理中堅詞否認有何參與組織犯罪之事實，辯稱：同案被告甲○○係伊哥哥，不可能要伊加入詐欺集團，伊有正常的工作，伊不是組織犯罪的成員，伊沒有加入詐騙集團等語（見本院107年度訴字第329號卷卷第29、74頁背面-76頁）。

經查，被告確有與同案被告甲○○、另案被告鄭鈞仁及其餘詐欺集團成員共同基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於107年3月22日凌晨3時許接受詐欺集團成員之指示，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載另案被告鄭鈞仁前往宜蘭地區收取上開詐騙款項之事實，業經認定如前，然按組織犯罪防制條例第2條第1項規定，業於106年4月19日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同年4月21日起生效施行；

107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。

又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。

再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院大法官釋字第556號解釋暨理由書參照）；

同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。

質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。

而查，依據起訴書犯罪事實欄之記載，僅記載被告有於107年3月19日及同年3月22日，接續與同案被告甲○○、另案被告鄭鈞仁及其餘詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有而為詐欺犯行之事實，然並未提及該詐欺集團是否合於該條例第2條第1項所稱「具有持續性或牟利性之有結構性組織」要件，亦未敘及被告是否有「參與犯罪組織」之犯罪事實，而依被告及另案被告鄭鈞仁歷次於警詢、偵查及本院審理中之供述，足認被告及另案被告鄭鈞仁於107年3月22日均係第一次與其餘詐欺集團成員共同為詐欺取財之犯行，且均係於取款前夕，當場受詐欺集團成員以電話指示，始機動性前往其指定地點拿取款項，則被告與其餘詐欺集團成員間，毋寧認為係為立即實施犯罪而隨意組成之犯意聯絡關係，尚難認其間係具有「結構性」犯罪之特性，更難認被告確有參與組織犯罪之主觀犯意。

依公訴人前開所引證據，僅足認定被告確有與同案被告甲○○、另案被告鄭鈞仁及其餘詐欺集團成員共同為107年3月22日詐騙告訴人未遂之犯行，然未能證明被告有何參與詐欺集團之客觀行為或主觀犯意，就公訴意旨所指被告參與犯罪組織乙節仍有合理懷疑存在，此外，本院復查無其他積極證據此部分被告有檢察官上開指訴之參與組織犯罪犯行，其犯罪即屬不能證明，而依起訴事實觀之，公訴人所指被告涉犯組織犯罪防制條第3條第1項後段，與前開經本院認定被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第1、2款之三人以上冒用公務員名義詐欺取財未遂之犯行間具有部分重疊關係，非截然二行為，如均成立犯罪，被告所犯二罪具想像競合關係，應從一重處斷，始無過度評價予以分論併罰可言。

從而，被告被訴所犯組織犯罪防制條第3條第1項後段參與犯罪組織犯行，既不能證明被告犯罪，此部分自應不另為無罪之諭知，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官江貞諭、張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 郭淑珍
法 官 董惠平
法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。