臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,訴,427,20181224,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第427號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 李愷倫




指定辯護人 本院公設辯護人黃之中
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4731號），本院判決如下：

主 文

李愷倫販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李愷倫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月17日（起訴書誤載為17日或18日）晚間某時許，在其宜蘭縣○○鎮○○里0鄰○○○巷00○00 號住處附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格，將重量約0.3公克之第二級毒品甲基安非他命售予朱柏榮。

嗣於同年月20日，為警於上開住所執行搜索時，經李愷倫同意而查看其手機內之社群網站臉書與朱柏榮之對話紀錄，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人朱柏榮於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告李愷倫及辯護人於本院準備程序中否認上開證人於警詢之陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2 至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條之規定，上開證人於警詢中之陳述無證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第28頁、第43頁至第49頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且已經依法踐行調查證據之程序即提示或告以要旨，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於107年3月17日晚間某時許，在其宜蘭縣○○鎮○○里0鄰○○○巷00○00號住處附近，交付0.3公克之甲基安非他命予證人朱柏榮，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊是請證人朱柏榮施用，沒有收錢，是轉讓，不是販賣，社群網站臉書與朱柏榮之對話紀錄所提及的1,000 元，是伊請證人朱柏榮幫伊買線上遊戲星辰幣，與毒品無關云云；

辯護人則辯以：被告與證人朱柏榮的對話內容，是證人朱柏榮誤會被告要求幫忙買線上遊戲星辰幣，如果證人朱柏榮已經給錢，不可能還會反問被告昨天的毒品是多少，案發當天證人朱柏榮沒有拿錢給被告，且錄音內容中，證人朱柏榮一路自言自語，被告多次表示「不不不」、「不要這樣」，即被告並沒有販賣毒品的意思也沒有收錢，只有轉讓行為云云。

經查：

（一）被告有於上開時、地，交付0.3 公克之甲基安非他命予證人朱柏榮等情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第27頁至第28頁、第46頁、第48頁），核與證人朱柏榮於偵查及本院審理中所證述之情節相符（見偵卷第47頁，本院卷第45頁至第46頁），並有被告臉書對話語音勘驗譯文、證人朱柏榮使用之臉書資料各1 份附卷可參（見偵卷第9頁、第16頁至第17頁），應堪認定為真實。

（二）復觀諸本院於107 年12月10日勘驗107年3月18日被告手機內之臉書與證人朱柏榮之對話錄音內容，於影片時間【00：16至00：20秒】證人朱柏榮問：「還有，昨天那是多少，這位大哥？」，被告回覆訊息：「一千阿」；

於【00：30至00：33秒】證人朱柏榮問：「了解，真正你跟別人拿多少？」，被告回覆訊息：「.3」；

於【00：38至00：48秒】證人朱柏榮問：「喔，了解，我只能說我還04給你囉！這樣你聽得懂我的意思嗎？」，被告回覆訊息：「不要，就說好別用借了」；

於【00：54至01：26秒】證人朱柏榮問：「沒啦，我不要用借的，不過你聽得懂我的意思嗎？你也不要把我當腳再賺，你聽得懂我的意思嗎？我多04給你，我也不讓你賠！還多給你賺！就是這樣，你聽得懂我的意思嗎？你把我當成腳在賺，就真的太離譜了! 」，被告回覆訊息：「不不不」；

於【01：27至01：35秒】證人朱柏榮問：「不不不？重點.3我多.1所以總共.4給你，請問不合理嗎？」，被告回覆訊息：「重點我不想要這樣子啊...」；

於【01：36至02：32秒】證人朱柏榮問：「你的意思，就是把我當成腳在賺，是嗎？是這樣嗎？我不要跟你借，我真的沒有磅過，我不知道那邊有謀？不過，你老實啦，我沒話講你說03，03算我1 千。

你把我當作腳在賺的時候，我加1 個，04給你已經很好了。

然後就是這樣，你不要的話，沒關係，我就當昨天都沒有了。

我還03，這樣大家都沒有事尾，你沒有賠，也當作我有沒有賠，就這樣。」

等情（見本院卷第44頁），稽之被告與證人朱柏榮之對話內容，提及「一千元」、「.3」、「03 算我1千」等有關毒品交易金額、重量之內容，且雙方均表示「不要用借的」、證人朱柏榮亦對被告稱「不要把我當腳再賺」，可見被告該次交付毒品並非單純轉讓、借用之意，而係涉及金錢交易之買賣關係，證人朱柏榮始會告知請被告不要將證人朱柏榮當成一般藥腳在賺等語，倘2 人間如被告所辯僅係單純轉讓毒品之關係，何需於對話中討論有關毒品重量多寡、金錢、賺錢、賠錢與否之內容？是被告之辯詞，尚與前揭對話錄音內容相悖，實難採信。

且由該對話錄音內容，足證證人朱柏榮於偵查中具結證稱：伊在對話中說「多04給你」表示伊跟被告買完毒品後，會再去臺北買毒品，之後再退還給被告，伊是在對話前1至2天晚上，在被告家附近有用1,000元跟被告買0.3公克的甲基安非他命，被告當場交付甲基安非他命，伊給被告1,000 元，隔天伊發現被告給的量太少，才會有上開對話，伊說給0.4的甲基安非他命，被告還伊1,000元，伊要退貨的意思，被告都堅持不肯讓伊還被告毒品等語（見偵卷第47頁），確屬實情，又證人朱柏榮與被告並無恩怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，是其於偵查中之證詞，應具有相當之可信度，堪以憑定。

證人朱柏榮雖於本院審理時翻異前詞，改稱：伊不清楚，本件沒有給被告錢，1,000元沒有給被告，毒品是後來跟被告見面時，被告請伊吃的，被告沒有收錢等語；

然經法官訊問時，復稱：原來0.3 公克是伊用1,000 元跟被告買的，因為錢沒有給被告，所以想多加0.1 公克還給被告等語；

後又改稱：伊去的時候，被告請伊吃甲基安非他命，不跟伊收錢，後來被告說如果伊幫被告儲值星辰幣，被告會再給伊錢等語（見本院卷第45頁至第46頁），細繹證人朱柏榮於本院審理時之證述，其對於該0.3 公克之甲基安非他命究係被告無償提供或係其用1,000 元之對價抵償等節之說詞前後矛盾不一，亦與前揭對話錄音內容不符，顯見證人朱柏榮於本院審理時改稱：被告請伊吃甲基安非他命，被告沒有收錢云云，係屬事後迴護被告之詞，無足採信，應以證人朱柏榮於偵查中之指證為可信。

從而，互核上開對話內容及證人朱柏榮於偵查中之證詞，應堪認定被告確有於上開時、地，以1,000 元之對價，販賣0.3 公克之甲基安非他命予證人朱柏榮，被告將0.3 公克之甲基安非他命交予證人朱柏榮時，證人朱柏榮亦有給付1,000 元予被告無訛。

又甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品違禁物，我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，對於非法持有第二級毒品即科以2 年以下有期徒刑之刑責，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，證人朱柏榮係於107 年前之2、3年前，與被告認識等節，業據證人朱柏榮於本院審理時證述明確（見本院卷第45頁），被告與證人朱柏榮間既無特殊交情，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險無償為證人朱柏榮張羅取得、並奔走交付甲基安非他命，而無賺取轉手間價差利潤之理，是綜核上情，被告係基於營利之意圖，而上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人朱柏榮乙節，應堪認定。

（三）被告及辯護人雖以前詞置辯，且被告與證人朱柏榮之對話錄音內容，確有提及買幣一事，惟查，由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局偵查隊所製作之被告臉書對話語音勘驗譯文 1份以觀，被告係於107 年3月18日凌晨3時32分許以訊息詢問證人朱柏榮：「能幫我買幣嗎」、「幣移一下阿」等買幣之事宜，證人朱柏榮則於同日上午11時39分以語音回覆：「沒啦，我不是說晚一點給你嗎？」等語，接著至同日中午12時11分許，證人朱柏榮以語音詢問被告：「還有，昨天那是多少？」等語（見偵卷第9 頁），則證人朱柏榮既以「還有... 」之語句另行提問，顯見其係在結束有關買幣之話題後，另詢問本件買賣毒品之事，是被告請證人朱柏榮幫忙買星辰幣與本案2 人間之買賣毒品係屬二事，並非如被告所辯僅係證人朱柏榮誤會云云。

又證人朱柏榮於前揭對話錄音內容中，以語音問被告：「還有，昨天那是多少，這位大哥？」等語時，其並未具體指出係要問毒品的重量或價格為多少，而在被告回覆訊息：「一千阿」後，證人朱柏榮接著問：「了解，真正你跟別人拿多少？」等語，被告始回覆：「.3」之訊息，則自難排除證人朱柏榮係在詢問交易毒品之重量，然因被告回覆有關毒品之價格，其方進一步指明係欲詢問毒品重量一事，以利其判斷要還多少重量之毒品予被告，拿回其所給付1,000 元之可能性，誠難以證人朱柏榮問被告「還有，昨天那是多少」等語，即為有利被告之認定。

再被告固於對話過程中多次表示「不不不」、「不想要這樣子」等語，然綜觀該對話內容，至多僅得認定被告不同意證人朱柏榮欲還0.4 公克之甲基安非他命予被告之提議，無從以此逕推論被告無販賣毒品之意思。

綜上，堪認被告所辯係屬畏罪卸責之詞，不足採信。

本案事證業已明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該。

然其販賣毒品之對象僅證人朱柏榮1人、次數僅1次、交易金額為1,000 元，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，而販賣第二級毒品之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，衡酌被告之犯罪情節，認縱科以最低法定刑度7 年，仍嫌過重，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。

（三）爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，素行難認良好，其無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知第二級毒品即禁藥甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，惟念其販賣甲基安非他命之對象僅1 人，所販賣之毒品數量尚非甚鉅，兼衡本次販賣毒品之次數為1次，犯罪所得為1,000元，暨其於警詢中自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金為1,000 元，經被告於上開時、地收受，業經認定如前，是該1,000 元即屬被告犯本案販賣毒品之犯罪所得，且為被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文
法 官 陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。