臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,訴,453,20190416,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第453號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳添如


選任辯護人 林易徵律師
賴成維律師
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3742號），本院判決如下：

主 文

陳添如犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳添如明知坐落在宜蘭縣○○鄉○○段000 地號土地為高文花所有，而與前揭土地相鄰同段131 地號土地則為中華民國所有、由原住民族委員會所管理，上開130、131地號土地均經主管機關核定公告屬水土保持法第3條第3款之山坡地，其竟基於在公有及私有山坡地未經同意擅自墾殖、占用而違反水土保持法之單一接續犯意，自民國104 年1月1日某時許起至105年10月間某日止，以新臺幣（下同）160萬元之代價，利用不知情之戴鳳龍（原名：王鳳龍，所涉竊佔等罪嫌部分，業經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官另為不起訴處分）在上開130地號土地如附圖編號A1 所示面積為2,943.00平方公尺部分之私有山坡地上及131地號如附圖編號A2所示面積為3,439.00 平方公尺部分之公有山坡地上，未經同意開墾、種植高麗菜而擅自占用，惟均尚未致生水土流失而未遂。

嗣高文花之子高彥儒於106年3月1日申請土地測量，始悉上情。

二、案經高文花訴由宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人高文花、高美花、陳光榮、戴鳳龍於警詢時之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告陳添如及辯護人於本院準備程序中否認上開證人於警詢之陳述之證據能力，復均查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條之規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，證人戴鳳龍於偵查中作證時已依法具結，且查無有何顯不可信之情況，依前揭規定，當有證據能力，被告及辯護人於本院準備程序時否認上開證人於偵查中之證述之證據能力，洵屬無據。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第30頁、第51頁至第65頁、第92頁至第100 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且已經依法踐行調查證據之程序即提示或告以要旨，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：伊99年後就沒有再上去過該山坡地了，本件測量時是戴鳳龍在種植，伊並沒有上去指界給戴鳳龍看云云，辯護人則辯以：本件被告係將所承租之宜蘭縣○○鄉○○段000 地號土地轉租予戴鳳龍，並非僱用戴鳳龍在上開130 地號土地上種植高麗菜，當時被告沒有帶戴鳳龍到現場指示132 地號土地的位置，故在130 地號土地上耕作純屬戴鳳龍個人行為，與被告無涉，且自被告與戴鳳龍之租賃契約以觀，若被告與戴鳳龍間確實有僱用關係，亦違反經濟效益及常理，另證人高美花、高彥儒所證述之內容均不明確知悉究竟為何人在130 地號土地上耕種云云。

經查：

（一）前揭犯罪事實，業據證人戴鳳龍於偵查及本院審理時、證人即告訴人高文花於偵查中、證人即高文花之姊姊高美花於本院審理時、證人即高文花之子高彥儒於偵查及本院審理中所證述之情節均相符（見臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第3742號卷第65頁至第67頁，下稱偵卷；

本院卷第52頁至第58頁、第93頁至第96頁），並有大同鄉梵梵段130 地號土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地建築物信託（內容變更）契約書、宜蘭縣羅東地政事務所108 年3月4 日羅地登字第1080001688號函附大同鄉梵梵段131 地號土地登記公務用謄本、行政院農業委員會水土保持局106 年7 月3 日水保監字第1060717546號函、宜蘭縣政府羅東地政事務所106 年8 月1 日羅地測字第1060007302號函附大同鄉梵梵段130 、131 地號土地複丈成果圖影本、宜蘭縣政府106 年8 月15日府農保字第1060126511B 號函附社團法人臺灣省水土保持技師公會宜蘭縣○○鄉○○段000 地號山坡地是否有致生水土流失鑑定106 年7 月26日初勘紀錄、鑑定初勘紀錄表、臺灣宜蘭地方檢察署106 年7月26日勘驗筆錄各1 份及上開130 地號土地空拍圖、現況照片、現場勘查照片共23張等資料存卷可考（見偵卷第27頁至第37頁、第80頁至第81頁、第87頁至第93頁、第94頁至第100 頁；

本院卷第88頁至第89頁），是上情堪以信實。

（二）被告固以前詞置辯，惟查：1.被告於警詢及偵查中自陳：伊10年前開始在該山坡地上種植高麗菜，自95年1月1日開始，跟劉東川轉租陳採娥位於該段132 地號土地，伊種植約半年後，許李金蟬告知伊已種植到該段130、131地號土地，伊始自95年5月1日起向許李金蟬承租該段130地號土地，伊大概知道132地號土地的位置，亦知道許李金蟬無權出租130 地號土地等語（見偵卷第6頁至第9頁、第65頁至第67頁），此部分復有許李金蟬與劉東川於91年5月1日之土地租賃契約書（130、131地號土地）、許李金蟬與被告於95年7月4日之土地租賃契約書（130、131地號土地）、陳採娥與被告於94年10月26日之土地租賃契約書（132 地號土地）、陳採娥與被告之土地租賃契約書（132地號土地）及調解不成立證明書各1份存卷可考（見偵卷第38頁至第39頁、第42頁至第44頁、第76頁至第79頁），由上開事證相互勾稽比對，可見被告於95年5月間，雖有向陳採娥轉租132地號土地，惟因其已將種植高麗菜之範圍擴及至130、131地號土地，故自斯時起即向許李金蟬承租該130、131地號土地，然其亦知悉許李金蟬並無該路段之出租權，且經130 地號土地之信託管理人葉高美麗於97、98年間聲請調解時，許李金蟬與葉高美麗調解不成立等節屬實，從而，應堪認定被告至遲於95年5月1日，即已知悉上開130、131、132 地號土地之範圍，且知悉其所種植高麗菜之範圍已擴及130、131地號土地。

2.又證人戴鳳龍於偵查時證述：伊是在該山坡地工作之工人，受雇於被告，被告自105年4月開始雇請伊去種植高麗菜，被告要伊種在哪裡，伊就種哪裡等語（見偵卷第65頁至第67頁），復於本院審理中證稱：伊是104 年1月1日跟被告承租上開132地號土地，被告告知伊132地號土地大概在這個地方，伊就在那裏種植，被告有到現場指界大概的範圍，被告指的範圍，面積是一甲半左右，伊就按照被告指界的範圍耕作，伊跟被告承租132 地號土地之前，曾受雇於被告，也是在該處種植高麗菜，都是大概的位置，但伊不知道130、131地號土地之界線等語（見本院卷第52頁至第54頁、第93頁至第95頁）；

被告於警詢時亦供陳：戴鳳龍就是種植伊指給戴鳳龍的地方等語（見偵卷第65頁至第67頁），則證人戴鳳龍之證述雖就其與被告間究係僱傭或租賃關係有所反覆，然其就被告有至該山坡地指界、告知其種植範圍一事之證述前後一致，被告於警詢時亦自陳曾指界給證人戴鳳龍，足堪認定被告確有對證人戴鳳龍指界種植高麗菜之範圍無訛，而被告既已知悉上開130、131、132 地號土地之範圍，證人戴鳳龍依據被告所指界之範圍種植後，竟係種植於130地號土地如附圖編號A1 所示部分之私有山坡地上及131地號如附圖編號A2 所示之公有山坡地上，絲毫未種植於132 地號土地，此有宜蘭縣政府羅東地政事務所106年8月1日羅地測字第1060007302 號函附大同鄉梵梵段130、131地號土地複丈成果圖影本1 份在卷可憑（見偵卷第94頁至第97頁），倘被告當時係指界132 地號土地之範圍予證人戴鳳龍，縱證人戴鳳龍因不知悉 130、131、132地號土地之確切界線而有種植超過範圍之情，亦不可能完全未種植於132 地號土地，僅有種植於如附圖編號A1、A2所示範圍之理，由此顯見被告指界予戴鳳龍所種植之範圍係130、131地號土地等情屬實。

3.被告於本院審理時始更異前詞，改稱：伊係將132 地號土地出租予戴鳳龍，並非雇用戴鳳龍，且伊並沒有到現場指界等語，並提出其與證人戴鳳龍之土地承租契約書、支票影本各1 份為證（見本院卷第33頁至第36頁），證人即簽訂該契約之見證人蔡偉仁於本院審理時並證述：該契約係2、3年前在被告家裡簽的，伊是見證人等語（見本院卷第58頁至第59頁）。

惟被告於警詢、偵查時均供稱係雇用證人戴鳳龍於132 地號土地種植高麗菜等語，證人戴鳳龍亦於偵查中證述係受僱於被告等語，2 人均未提及有何租賃關係，被告復未提出其與證人戴鳳龍之土地承租契約書，遲至本院審理時，被告方提出該契約書，並改稱如前，被告之供述前後不一、相互矛盾，且就有無至現場指界一事所述亦與證人戴鳳龍所證稱之內容互異，加以被告先前曾經許李金蟬告知而知悉其有將高麗菜種植至130、131地號土地之經歷，其再將132 地號土地出租與證人戴鳳龍時，應更為謹慎，自無未親自到場指界範圍、交由證人戴鳳龍自行認定範圍種植之理，被告所辯顯與常情有違，堪認屬畏罪卸責之詞，不足採信，則被告與戴鳳龍間就132 地號是否具有租賃關係乙節，尚難謂為無疑，遑論有何辯護人所稱違反經濟效益及常理之情形。

況縱被告確有將132 地號土地出租予證人戴鳳龍，然此僅得證明被告有以160 萬元之代價，與證人戴鳳龍間簽訂租賃契約一事，證人戴鳳龍既係依據被告所指界之範圍種植，而有種植於130 地號土地如附圖編號A1所示部分之私有山坡地上及131 地號土地如附圖編號A2所示之公有山坡地上之事實，則該租賃關係顯無礙於被告有對證人戴鳳龍指界種植範圍係130、131地號土地等情之認定。

4.至辯護人辯稱證人高美花、高彥儒之證述，係依照親戚之說明，並未明確知悉係何人於上開130 地號土地上種植等語，然查，被告曾將種植高麗菜之範圍擴及130、131地號土地，復自104 年1月1日起指界證人戴鳳龍於130、131地號土地種植等情，業據認定如前，則證人高美花、高彥儒縱僅係自親戚處聽聞係何人在130 地號土地上種植、未明確知悉究屬何人所為，亦不影響本件被告前揭犯行之認定。

綜上所述，被告所辯顯屬事後卸責之詞，洵不足採。

本案事證業已明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按山坡地保育利用條例係65 年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83 年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定」；

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）；

又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。

是一行為該當水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

次按水土保持法第32條第1項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1項前段之罪，則應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第852 號判決意旨參照）。

（二）核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有及私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。

被告非法墾殖、占用公有及私人山坡地之行為，雖與刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條在公有或他人山坡地內，擅自占用之要件均相當，然揆諸前開判決要旨，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

又被告利用不知情之戴鳳龍為開墾、種植高麗菜之行為，為間接正犯。

復被告先後利用戴鳳龍在如附圖編號A1所示面積為2,943.00平方公尺部分之私有山坡地上及附圖編號A2所示面積為3,439.00平方公尺部分之公有山坡地上，未經同意擅自墾殖及占用之行為，均係於密切接近之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之實質上一罪。

公訴意旨雖認被告僅自105 年4 月間起，就上開130 地號土地此一私人山坡地部分，構成未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失罪，惟被告實係自104 年1 月1 日起，即利用不知情之戴鳳龍於130 地號土地之私人山坡地及131 地號土地之公有山坡地上未經同意擅自墾殖、占用，則其犯罪時間應係自104年1 月1 日起，且尚有就131 地號土地此一公有山坡地部分，構成未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失罪，此均與前揭公訴意旨所指之犯行有接續一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。

又被告雖在上開土地未經同意擅自墾殖及占用，惟尚未造成水土流失之實害結果此有宜蘭縣政府106 年8 月15日府農保字第0000000000B 號函附社團法人臺灣省水土保持技師公會宜蘭縣○○鄉○○段000 地號山坡地是否有致生水土流失鑑定106 年7 月26日初勘紀錄、鑑定初勘紀錄表各1 份存卷可考（見偵卷第98頁至第100 頁），揆諸上開說明，被告已著手於本件犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

（三）爰審酌被告前有因違反就業服務法案件，經本院判處罰金30萬元之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行難謂良好，其為圖利用上開公有及私人山坡地而未經同意擅自墾殖、占用之犯罪動機、目的及手段，其行為雖未致生水土流失，惟對於山坡地之水土資源保育及維護，仍有造成相當危害之可能，而影響上開土地原有地形地貌及水土保持功能之犯罪所生損害，可見其法治觀念不足，所為誠屬不該，兼衡其家庭經濟狀況小康、國小畢業之智識程度，暨犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

（一）被告雖提出其與證人戴鳳龍之土地租賃契約書1 紙，稱其係依該契約書所載租金160萬元，將上開132地號土地出租予證人戴鳳龍，惟被告實際上係指示證人戴鳳龍至上開130、131地號土地墾殖，並獲取160 萬元之收益，如前所述，而其中34萬元由證人戴鳳龍以支票給付，並有該土地租賃契約書、支票影本各1 紙在卷可憑（見本院卷第35頁至第36頁），則該未扣案之160 萬元收益，實係被告非法墾殖、占用上開130 地號如附圖編號A1所示面積為2,943.00平方公尺部分之私有山坡地、131地號如附圖編號A2 所示面積為3,439.00平方公尺部分之公有山坡地之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）至被告利用證人戴鳳龍非法墾殖、占用上開130 地號如附圖編號A1所示面積為2,943.00平方公尺部分之私有山坡地、131 地號如附圖編號A2所示面積為3,439.00平方公尺部分之公有山坡地，查其上高麗菜均已砍除，且現主要為樹苗及雜草叢生等情，業經證人高美花於本院審理時之證述明確（見本院卷第56頁），並有宜蘭縣政府106 年8 月15日府農保字第1060126511B 號函附社團法人臺灣省水土保持技師公會宜蘭縣○○鄉○○段000 地號山坡地是否有致生水土流失鑑定106 年7 月26日初勘紀錄、鑑定初勘紀錄表1 份在卷可憑（見偵卷第98頁至第100 頁），爰均不依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文
法 官 陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。