臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,訴,476,20190315,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第476號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林幼珍



上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2274號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯圖利媒介猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○與甲○○（民國72年生，已成年）自107年3月1日起，合夥經營址設宜蘭縣○○鎮○○路0段000號之名彩養生館，該店所得由2人均分，2人並均在名彩養生館工作。

嗣於107年4月25日20時15分許湯鎮瑋進入上址店內消費，由乙○○負責接待，經湯鎮瑋告以乙○○要「做黑的」以示欲與按摩小姐為性交或猥褻行為，並要求乙○○安排由漂亮一點的按摩小姐服務後，乙○○即基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意，引導湯鎮瑋進入包廂，並媒介甲○○至包廂內對湯鎮瑋從事按摩及猥褻行為以營利。

甲○○進入包廂後，與湯鎮瑋談妥進行按摩及俗稱為「打手槍」之半套性交易（即以手套弄男性生殖器至射精之服務），代價為1小時收費新臺幣（下同）1,500元（其中1,000元為按摩1小時之費用，500元為「打手槍」之費用），甲○○即對湯鎮瑋為「打手槍」之猥褻行為，嗣於甲○○上開猥褻行為完畢後，湯鎮瑋尚未及支付1500元之費用，即於同日20時35分許為警查獲，並在上開包廂內扣得未使用之保險套1只，及在名彩養生館1樓扣得保險套5包，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本判決據以認定犯罪之被告乙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；

然檢察官、被告於本院審理時均表示對於該等證據之證據能力無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。

(二)其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。

二、訊據被告固坦承其確與甲○○合夥經營上址名彩養生館，店內營利由2人均分，湯鎮瑋於上揭時間入內消費係由其接待，湯鎮瑋有向其表明要「做黑的」並要求其安排由漂亮一點的按摩小姐服務，其遂引導湯鎮瑋進入包廂後，安排甲○○至包廂內為湯鎮瑋服務，嗣遭警搜索並扣得保險套等情屬實，惟矢口否認涉有何圖利媒介猥褻之犯行，辯稱：伊有跟湯鎮瑋說名彩養生館是純按摩，湯鎮瑋未表示反對，才幫他安排甲○○為其按摩，伊跟甲○○合夥前就說好要做純按摩，甲○○不可能對湯鎮瑋「打手槍」，警方所扣之保險套均為名彩養生館之前手所留下之物品云云。

經查：

(一)被告上揭所坦承情節，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供承不諱（見警卷第10-12頁、偵查卷第8-9、29頁、本院卷第11-13頁），復與證人甲○○、湯鎮瑋於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見警卷第7-9、13-14頁、偵查卷第5-6、27-28頁），此部分情節首堪認定。

(二)被告雖以前詞置辯。惟湯鎮瑋於上揭時、地確有藉由被告之媒介，與甲○○約以1500元之代價進行俗稱為「打手槍」之半套性交易（即以手套弄男性生殖器至射精之服務）等情，業據證人湯鎮瑋於警詢時證稱：伊於上開時間進入店內時，由接待之小姐帶伊到2樓包廂，伊有說要漂亮一點的小姐，約2分鐘甲○○即到包廂，甲○○先問伊要油壓還是指壓，伊跟她說隨便，5分鐘後伊就提出是否有全套或半套服務，甲○○跟伊說第一次見面沒有在做全套的，只能做半套，費用是按摩費用1,000元加「打手槍」費用500元，共1,500元，談妥議定後甲○○就幫伊做半套，伊有射精，沒多久警方就衝進來等語（見警卷第13-14頁），嗣於偵查中復具結證稱：伊於案發當日進入店內就有跟負責接待的小姐講伊要「做黑的」，就是要性交易的意思，伊有跟接待的小姐說要漂亮一點的小姐，接待的小姐未說什麼，就帶伊進入包廂，約隔3、5分鐘，另一位小姐就進來幫伊按摩，按了10分鐘之後伊覺得很奇怪，伊是來做黑的，為什麼她對我一直按摩，伊就問小姐，小姐剛開始說第一次見面沒有直接做黑的，伊原本想說乾脆結帳，但伊又問她有無別的服務可以提供，她說有，就是幫伊「打飛機」，就是「打手槍」，伊就說好，她說費用是按摩費用1,000元加「打手槍」費用500元，共1,500元，做完沒多久警察就開門進來等語甚詳（見偵查卷第27頁）。

本院衡諸證人湯鎮瑋與被告並無宿怨，其亦非本案犯罪之被害人，本件被告是否成立犯罪與其並無利害關係，其殊無甘冒偽證罪之風險，而故為不利被告證詞之必要，且其上開證詞自承有進行性交易，依我國社會民情對於性交易普遍帶有負面之評價，亦屬有害其自身名譽之陳述，其仍於具結後為上開證述，堪認所述應屬實在而堪予採信。

又自卷附現場照片所示，本案遭警方查獲時，湯鎮瑋身上僅穿著黑色紙內褲1件，別無其他衣物，該紙內褲上並殘留有其體液，且上開包廂內並有保險套1只之情形以觀（見警卷第35-38頁），亦可佐證人湯鎮瑋前揭證詞，甲○○確有於包廂內與湯鎮瑋進行俗稱為「打手槍」之猥褻行為甚明。

至證人甲○○所證稱其並未與湯鎮瑋進行性交易云云，核與證人湯鎮瑋前揭證述及前開客觀證據有悖，顯屬迴護被告之詞，洵無可採。

(三)被告雖復辯稱其在湯鎮瑋說要「做黑的」之後，有向湯鎮瑋告知名彩養生館是純按摩，湯鎮瑋未表示反對，才幫湯鎮瑋安排甲○○為其按摩云云。

惟自證人湯鎮瑋前揭證詞以觀，湯鎮瑋於上揭時間進入名彩養生館消費時，自始意在進行性交或猥褻行為而非按摩，方在一開始即告知被告要「做黑的」並要求由漂亮一點的小姐服務，甚至在甲○○最初拒絕「做黑的」之際，萌生直接結帳離去之意，是苟如被告前揭所辯，其係自始即拒絕湯鎮瑋「做黑的」之要求，衡情湯鎮瑋勢將直接離去，蓋無可能同意由被告引導進入包廂，被告前開所辯，應屬臨訟推託之詞，尚不足採。

是本案被告既於湯鎮瑋告知要「做黑的」之後，明知湯鎮瑋有意進行性交易，猶引導湯鎮瑋進入包廂，並安排甲○○進入為湯鎮瑋服務，其行為已該當於「媒介」，且主觀上顯有意圖使女子與他人為猥褻或性交行為而媒介以營利之犯意甚明。

又本件經警方於同日20時35分許持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場在湯鎮瑋與甲○○所在之包廂內搜得未使用之保險套1只，及在1樓櫃台抽屜搜得保險套5包及現金5,900元，此有本院107年聲搜字第233號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄及查獲現場照片8張等在卷可稽（見警卷第25-28、35-38頁），被告雖辯稱該保險套均為名彩養生館之前手經營者所留下云云，惟本件案發時距被告及甲○○開始接手經營名彩養生館，已有近2個月之期間，苟該保險套確如被告所辯係前手經營者所留下，被告與甲○○並無使用之意，渠等概無可能將該保險套仍留置於櫃台抽屜此常用之處所，並與營業所得之金錢置放同處，甚至甲○○於替湯鎮瑋按摩時，尚拿取1只保險套攜往包廂，被告前揭所辯，顯與常情不符，難堪採憑。

是扣案之保險套雖均未經使用，尚非甲○○為本案猥褻行為所用之物，然仍得佐證被告確有意圖使女子與他人為猥褻或性交行為，而媒介以營利之行為甚明。

(四)綜上各節以觀，被告既經湯鎮瑋明確告知要「做黑的」，猶引導湯鎮瑋進入包廂，並安排甲○○進入包廂服務，嗣甲○○即與湯鎮瑋談妥以1,500元之代價進行俗稱為「打手槍」之猥褻行為，被告確有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之行為甚明。

從而，本件事證明確，被告前開犯行已堪認定，應依法論科。

三、按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年台上字第862號判決意旨參照）。

查本件被告媒介甲○○與湯鎮瑋進行猥褻行為之半套性交易，雖湯鎮瑋於性交易完畢未及支付對價即遭警查獲，被告尚未收取該次交易之價金，亦無礙於已媒介性交易既遂之犯行。

是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人猥褻之行為，而媒介以營利罪。

爰審酌被告不思以正道取財，反藉媒介女子與他人為性交易以牟利，助長性交易歪風，破壞社會整體善良風氣，所為實值非難，並考量其犯罪動機、目的、手段、所獲利益、所生危害及其前案紀錄，及審酌被告犯後未見絲毫悔意之態度，兼衡其自述國中肄業之智識程度、已婚育有1名子女、目前仍在名彩養生館從事按摩、收入不固定之一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

刑法第38條第2項、第38條之1第1項固有明文。

查本案遭警方查獲時，雖扣得保險套1只、保險套5包等物，惟該物既均未經使用，尚難認屬供本案犯罪所使用之物；

又湯鎮瑋雖與甲○○議定以1500元之代價進行「打手槍」之半套性交易，惟本件既於湯鎮瑋未及支付對價即遭警查獲，被告尚未因其媒介行為獲得任何報酬，核無犯罪所得，自均毋庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭
審判長法 官 陳嘉年
法 官 程明慧
法 官 張文愷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。