臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,訴,495,20190318,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第495號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林添興


張清雄


上列被告因違反食品安全衛生管理法案件，經檢察官吳志成提起公訴（107年度偵字第4746號），本院判決如下：

主 文

林添興犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項後段有同法第十五條第一項第三款、第十款行為而情節輕微罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

張清雄犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項後段有同法第十五條第一項第三款、第十款行為而情節輕微罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之鹼粽拾捌點貳伍捌台斤均沒收之。

未扣案之林添興犯罪所得新臺幣玖仟參佰柒拾柒元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、林添興在宜蘭縣○○市○○路0段00號「綠九市場」之第24號攤位（下稱上開攤位）經營「添興西點麵包」，以販售蛋糕、麵包及節慶應景食品為業；

張清雄則在宜蘭縣○○鎮○○街00號之住處（下稱上開住處）以製造麵龜、湯圓、鹼粽等年節應景食品為業。

林添興、張清雄竟分別基於違反食品安全衛生管理法之犯意，由林添興於民國107年之端午節前約一星期之某日，以每台斤新臺幣（下同）85元之價格，向張清雄訂購摻有害人體健康之物質且未經中央許可之添加物「硼酸及其鹽類」（即俗稱硼砂）之鹼粽共104台斤，張清雄先於107年6月13日上午某時交付林添興18台斤的鹼粽，林添興再載至其經營之上開攤位販售，適有宜蘭縣政府衛生局衛生稽查員於當日上午某時至上開攤位抽檢帶回林添興所販售之鹼粽約300公克（即0.5台斤）後，林添興又於同日下午某時至張清雄上開住處載走86台斤的鹼粽至上開攤位販售，並以每台斤110元之價格販售給不特定之人，總共販售鹼粽約85.242台斤給不特定之人，情節尚屬輕微。

茲因上開帶回檢驗之鹼粽經宜蘭縣政府衛生局檢驗檢出「硼酸及其鹽類」，宜蘭縣政府衛生局衛生稽查員於107年6月15日至上開攤位稽查，當場查扣封存攤架上未及販售的鹼粽共18.258台斤（目前由宜蘭縣政府衛生局封存保管中），始偵悉上情。

二、案經宜蘭縣政府函請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告林添興、張清雄於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告張清雄於警詢及本院審理時均坦承不諱，核與證人胡毓芬即宜蘭縣政府衛生局衛生稽查員於警詢時證述之情節大致相符，復有宜蘭縣政府107年6月27日府授衛食藥字第1070014085號函、宜蘭縣政府衛生局抽檢物品收據、抽檢鹼粽樣品照片、宜蘭縣政府衛生局檢驗報告、宜蘭縣政府衛生局工作稽查紀錄表、宜蘭縣政府衛生局責付保管書各1份、現場稽查照片9張、估價單影本2張、宜蘭縣政府衛生局107年12月24日衛食藥字第1070029283號函檢附之宜蘭縣政府衛生局食品現場稽查工作紀錄表、責付保管書、照片10張等在卷可稽，復有鹼粽共18.258台斤扣案可證，堪信屬實。

又按「硼砂進入人體會轉變為硼酸，連續攝食在體內堆積，會妨害消化酵素作用，食慾減退、消化不良、抑制營養素吸收。

當食用多量硼酸導致中毒時，則有嘔吐、腹瀉、紅斑循環系統障害等現象，嚴重時甚至發生休克、死亡。

於食品中加入硼砂，係違反食品衛生管理法第11條（即現行法第15條）規定」，有宜蘭縣政府衛生局108年1月28日衛食藥字第1080002628號函1份（見本院卷第32頁）在卷可稽，足見「硼砂」為有害於人體健康之物質，且為未經中央主管機關許可之添加物。

是被告張清雄之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告張清雄之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告林添興對於其向被告張清雄訂購104台斤的鹼粽在其上開攤位販售，於上開時、地經宜蘭縣政府衛生局衛生稽查員抽檢其所販售之鹼粽，檢驗結果含有「硼酸及其鹽類」之事實並不否認，惟矢口否認有何違反食品安全衛生管理法之犯行，並辯稱：伊向張清雄購買鹼粽時，張清雄沒有告訴伊鹼粽含有「硼砂」，伊不知道所訂購販售的鹼粽含有「硼砂」云云，然查：

（一）被告林添興向被告張清雄購買上開鹼粽時，已知悉該鹼粽含有「硼砂」之事實，業據證人即同案被告張清雄於宜蘭縣政府衛生局衛生稽查人員訪問時陳稱：伊有告訴被告林添興鹼粽不能販賣，不能被抽驗到，一定不會通過等語（見他字卷第14頁）及於警詢時陳稱：伊有告知被告林添興摻有「硼砂」，且有告知驗不過等語（見警卷第9頁）明確，復於本院審理時證稱：「被告林添興是早上跟我買，下午又來跟我買，才通知我衛生局去抽驗，…，去年被告林添興跟我購買時，我就跟他講過了，鹼粽如果沒有加入『硼砂』的話，保存期限就很短，被告林添興在106年訂貨時，我就有跟他講過了，但107年他再次訂貨時，我就沒有再跟他講，我製作的鹼粽就是傳統的方法，都有加入『硼砂』，被告林添興一開始就知道了，因為他也知道我有製作不添加『硼砂』的鹼粽，那種鹼粽保存期限比較差，成品也不太一樣，口感也比較差」等語（見本院卷第38頁）屬實。

而參以被告張清雄與被告林添興彼此並無仇怨糾紛，被告張清雄指證被告林添興違反食品安全衛生管理法，其本身亦無法脫免刑責，被告張清雄自無故意誣陷被告林添興之必要，堪認被告張清雄之上開證述為可採信。

且觀以被告林添興係在「綠九市場」擺攤販售糕餅、麵包及年節應景食品之業者，據其自承已在上開攤位營業二十幾年（見警卷第3頁），復於本院審理時陳稱：因最近幾年客人要買鹼粽，伊才賣鹼粽等語（見本院卷第41頁反面），可見被告林添興從事食品加工業已有一段時間，並非毫無經驗之食品業者，亦非初次販售鹼粽，自應知悉有無摻「硼砂」所製作之鹼粽，其外觀、口感及保存期限等均有不同，被告林添興辯稱不知道所訂購的鹼粽摻有「硼砂」云云，應係其事後卸責之詞，不足採信。

（二）綜上所述，本件事證明確，被告林添興之前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按食品安全衛生管理法第49條第1項後段之立法理由為「違規食品態樣眾多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第1項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則，爰於第1項後段增訂情節輕微者之處罰。

經查，被告張清雄除製作鹼粽外，亦有製作麵龜、湯圓等食品，其係經客人訂購時才會製作鹼粽，並非專以製作鹼粽為業，且早期製作鹼粽時均有添加「硼砂」，以增加口感及保存期限，被告張清雄係依據其母親傳承之方法製作上開鹼粽等情，業據被告張清雄供陳在卷，另被告張清雄經被告林添興訂購製作之鹼粽數量僅有104台斤，數量不多，被告張清雄以每台斤85元之價格賣給被告林添興，被告林添興再以每台斤110元之價格對外銷售販賣，被告張清雄、林添興販售上開鹼粽所能獲得之利潤不多，衡其等製作規模、生產數量及販賣所得等情，均與屬大量營利之大型食品製造工廠有異，堪認情節輕微。

故核被告林添興、張清雄所為，均係犯食品安全衛生管理法第49條第1項後段有同法第15條第1項第3款、第10款行為而情節輕微罪（起訴犯法條漏記載被告林添興、張清雄亦違反食品安全衛生管理法第15條第1項第3款規定，而犯同法第49條第1項之罪，然因「硼砂」進入人體會轉變為硼酸，對於人之身體健康會造成危害，已如前所述，應認「硼砂」亦屬食品安全衛生管理法第15條第1項第3款規定之「含有害人身體健康之物質」，檢察官之起訴法條應予補充）。

另公訴意旨認被告應成立食品安全衛生管理法第49條第1項（含前段）之罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，起訴法條應予變更。

又被告張清雄販賣前之製造行為，係販賣之前階段行為，不另論罪。

（二）另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

經查，被告林添興自107年6月13日起至同年月15日止，非法販賣含有害人體健康之物質及未經中央許可之添加物「硼酸及其鹽類」之鹼粽之行為，係基於單一之概括犯意，在密切接近之期間、相同地點持續實施，依社會通常觀念，應認符合一個反覆、延續性之行為概念，在刑法評價上，僅成立集合犯之包括一罪。

（三）爰審酌被告林添興前有過失致死之前案紀錄（不構成累犯）；

被告張清雄則無任何科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可佐，素行均屬尚可，被告林添興、張清雄分別從事販賣、製造鹼粽多年，其等身為製造、販賣業者，本應對其所製造、販賣食品之安全衛生負把關之責，遵守國家法令及食品添加物相關之法令規範，以保障消費者食用安全及健康，被告張清雄為使其製作之鹼粽口感較好、保存期限較長，在鹼粽的製作過程中添加含有害人身體健康且未經主管機關許可之「硼砂」並販售給被告林添興，又被告林添興明知鹼粽含有「硼砂」亦販售給不特定之消費者食用，危害消費者食用安全，所為均應予譴責，然因其等之銷售規模尚小、獲取利益不多、所生之危害並不嚴重，暨被告林添興為國小畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、犯後否認犯行之態度；

被告張清雄為專科畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收部分：

（一）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

經查，被告張清雄販售104台斤的鹼粽給被告林添興，迄未收到被告林添興應給付之款項，此據被告林添興於本院審理時供述明確（見本院卷第42頁），可見被告張清雄並未因本案而獲取任何犯罪所得，自無犯罪所得可資沒收。

至被告林添興販售上開鹼粽之數量，扣除經宜蘭縣政府衛生局抽檢及扣案之鹼粽數量共約18.758台斤（0.5＋18.258＝18.758），被告林添興實際販售之鹼粽約85.242台斤（104－18.758＝85.242），以被告林添興所陳稱每台斤110元之販售價額計算，被告林添興之犯罪所得應為9377元（小數點以下四捨五入），雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

刑法第38條第2項定有明文，本案扣得犯罪所生之物即鹼粽18.258台斤，現由宜蘭縣政府衛生局封存保管中，爰依前開規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，食品衛生管理法第15條第1項第3款、第10款、第49條第1項後段，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 董惠平
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉淑玲
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
食品安全衛生管理法第15條
食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗。
二、未成熟而有害人體健康。
三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。
四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。
五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。
六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。
七、攙偽或假冒。
八、逾有效日期。
九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。
前項第 5 款、第 6 款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。
第 1 項第 3 款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。
國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。
國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；
國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。
食品安全衛生管理法第49條
有第 15 條第 1 項第 3 款、第 7 款、第 10 款或第 16 條第1款行為者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 8 千萬元以下罰金。
情節輕微者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 8 百萬元以下罰金。
有第 44 條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 8 千萬元以下罰金；
致危害人體健康者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項、第 2 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 6 百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第 1 項至第 3 項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第 58 條規定。