臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,訴緝,21,20180720,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴緝字第21號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳煌榮
指定辯護人 本院公設辯護人黃之中
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4970號、104 年度偵字第4971號），本院判決如下：

主 文

陳煌榮未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（純質淨重共貳拾點柒伍零貳公克）及其外包裝均沒收銷燬。

應執行有期徒刑肆年。

犯罪事實

一、陳煌榮前於民國99年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度毒聲字第99號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於101 年5 月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第11號案件為不起訴處分確定。

復於88、91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜等案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第4295號判決判處有期徒刑1 年、4 年6 月，應執行有期徒刑5 年4 月確定，復經同法院以96年度聲減字第4869號裁定減為有期徒刑2 年3 月、6月，應執行有期徒刑2 年8 月確定。

又於93年間，因販賣、轉讓第二級毒品等案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1181號判決判處有期徒刑3 年10月、8 月，應執行有期徒刑4 年，再經最高法院以95年度台上字第5348號判決上訴駁回而確定，上開轉讓第二級毒品部分，復經臺灣高等法院以96年度聲減字第4869號裁定減刑並與不得減刑之販賣第二級毒品部分，裁定更定應執行有期徒刑3 年11月確定，再與上開有期徒刑2 年8 月部分接續執行，期間歷經假釋及撤銷假釋，於102 年10月18日縮刑期滿執行完畢。

詎其猶不知悛悔，而為下列行為：（一）明知具有殺傷力之改造手槍、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟於104 年2月間某日，在雅虎奇摩網站上，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿明」之成年男子訂購槍彈後，旋於104 年2 月某日，與「阿明」相約在宜蘭縣羅東火車站前，以新臺幣（下同）4 萬5,000 元之代價，購買具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成）及子彈20顆（其中8 顆經鑑定具殺傷力）等物，未經許可而無故持有之。

（二）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重逾20公克之犯意，於104 年8 月底某日，在臺南市北門區某處，向真實姓名年籍均不詳，綽號「阿輝」之成年男子，以2 萬1,000 元之代價，購買毛重約1 兩之甲基安非他命，欲供己施用而持有之，並進而基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年9 月2 日17時許，在宜蘭縣員山鄉長嶺路之路邊，以將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於104 年9 月2 日21時許，在宜蘭縣員山鄉長嶺路72號為警查獲，並扣得甲基安非他命共5 包（純質淨重共20.7502 公克），又其在有偵查犯罪權限之警員尚未發覺其持有上開槍彈犯行前，當場主動向警員坦承背包內有槍彈而願受裁判，並經警扣得改造手槍1 把及子彈15顆（其中7 顆子彈，經鑑定不具殺傷力）等物，復經其同意為警採集其尿液送驗，結果呈現安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1 、第159條之5 亦有明文。

查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而當事人於本院行準備程序及審理時，就本案之供述證據均不爭執其證據能力，且表示同意引用為證據，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見警蘭偵字第1040017610號卷【下稱警卷一】第1 至11頁、偵4970號卷第15至16、35至37頁、本院訴字卷第56頁反面、本院訴緝字卷第40頁反面），而本件搜索、扣押上開槍彈及毒品過程，復經證人黃春生、林顯智、江朝明於警詢（見警卷一第12至16、21至24、25至29頁）、證人陳燈益、廖春桂、賴文祥於警詢及偵查中（見警卷一第17至20、30至40頁、偵4970號卷第23至25、35至37頁）證述綦詳，另有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、槍枝初步檢視報告表、毒品初步鑑驗報告單等附卷可證，以及前揭毒品、槍枝、子彈扣案可佐。

又前揭槍枝、子彈經鑑驗結果「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈15顆，認均係非制式子彈，其中7 顆由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈殼而成，均可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈殼而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；

其餘7 顆子彈或因無法擊發或因動能不足，均不具殺傷力」有內政部警政署刑事警察局104 年10月21日刑鑑字第1040085399號鑑定書、106 年2 月8 日刑鑑字第1058012881號函（見偵4971號卷第46至48頁、本院訴字卷第63頁）在卷可稽。

是上開改造手槍1 枝及子彈8 顆分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥且均具有殺傷力之事實，亦堪認定。

又被告查獲當日經警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104 年9 月16日慈大藥字第104091605 號函暨檢驗總表（委驗機構編號：TM104310號）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 份（見偵4970號卷第46至47頁）在卷可參；

再扣案之晶體5 包送驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘之純質淨重合計為20.7502公克等節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104 年12月30日航藥鑑字第104129976Q號毒品鑑定書（見偵4970號卷第43至44頁）1 份在卷可證。

綜上，足認被告前揭任意性自白均與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）參酌98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第3項至第6項，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別提高法定刑度或科以刑責，其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑。

顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院106 年度台上字第1200號判決意旨參照）。

至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 、2 項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

又其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

被告同時持有改造手槍及子彈之行為，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

是被告前開所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克以上二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告於有偵查犯罪職權之員警未發覺其持有具殺傷力之槍彈犯行前，即告知現場員警其背包內藏有槍枝，主動自首並報繳本案槍枝及子彈，有本院公務電話紀錄1 份可稽，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。

又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就持有槍彈部分先加後減。

（三）爰審酌改造手槍係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之寄藏、持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告無視禁令，未經許可持有前揭槍彈等違禁物，持有期間自104 年2 月某日至前揭為警查獲時為止，其動機可議，復參以被告前於91年間因非法持有具殺傷力之槍彈犯行，經法院判決有期徒刑1 年、併科罰金50,000元確定，素行非佳，竟再犯本件，然現實上查無被告持前開槍彈從事其他不法行為之事證，另考量其因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又非法持有毒品甲基安非他命且數量非微，應予非難，惟念及被告自始坦承本案全部犯行之態度，且其施用毒品並無危害他人，本諸施用毒品者對於毒品均有相當程度心理依賴性，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，另考量其就本案相關犯罪之動機、目的、手段、品行、持有毒品、槍彈之數量，兼衡被告自承其為高職畢業之智識程度，之前從事養殖業、月收入約7 至10萬元、離婚、有1 名子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及併科罰金刑，並定其應執行之刑，另就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，依槍砲彈藥刀械管制條例規定不得持有，自屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予以宣告沒收。

至扣案經鑑定不具殺傷力之非制式子彈7 顆（經鑑定認由金屬彈殼組合而成，試射後，部分可擊發，惟發射動能不足，部分無法擊發，認均認不具殺傷力），本非屬違禁物，又其餘業經試射之非制式子彈8 顆，雖經鑑定認具殺傷力，惟既經試射擊發，足認其已因試射而失其子彈之結構及性能，自不再具殺傷力，故已失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

（二）查刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，雖已刪除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至第40條之2 ，全文共6 條），同時修正刑法第2條第2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3，明文上揭規定自105 年7 月1 日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，惟毒品危害防制條例第18條有關毒品沒收銷燬之規定，嗣後亦經修正，總統公布，於同日（105 年7月1 日）施行，兩者生效時間並無先後，是以，本件扣案毒品之沒收，即應回歸特別法優先於普通法之法理，逕行適用前述修正後毒品危害防制條例之規定，而無須適用修正後刑法沒收專章之規定，亦因修正前毒品危害防制條例之沒收規定，已經不再適用之故，而無庸比較該條修正前後之新舊法規定，至於其他扣案物之沒收，則因在上揭刑法修正後，別無其他新增之特別沒收規定，依上說明，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，附予敘明。

據此，本件扣案之甲基安非他命5 包屬第二級毒品，且經被告供稱為其吸食之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

至前開毒品包裝已沾黏甲基安非他命而難以析離，應視為各該包裝毒品一部，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。

另供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官賴淑萍到庭執行職務

中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
刑事第五庭審判長 法 官 陳嘉年
法 官 李 岳
法 官 程明慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雪琴
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。