臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,金簡,1,20181204,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度金簡字第1號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳文正


康倫華


陳怡婷



黃佳鴻



上四人共同
選任辯護人 熊南彰律師
上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（一百零五年度偵字第三００三號、第四一三九號），因被告等於本院準備程序均自白犯罪（一百零六年度金訴字第一號），本院認宜以簡易判決處刑而改依簡易判決程序判決如下：

主 文

陳文正犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年。

緩刑貳年。

已繳交國庫之犯罪所得新臺幣伍拾捌萬貳仟元，沒收之。

康倫華幫助犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年。

已繳交國庫之犯罪所得新臺幣陸萬元，沒收之。

陳怡婷幫助犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年。

已繳交國庫之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收之。

黃佳鴻幫助犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年。

已繳交國庫之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收之。

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

僅就起訴書第四頁犯罪事實欄一第二十四至二十六行關於「同時依與『細寶』約定之比率即每新臺幣一千元兌換人民幣一百八十元，或與『夢姐』約定之比率即每新臺幣十萬元兌換人民幣二萬元」，更正為「同時與『細寶』、『夢姐』約定依當時之匯率兌換人民幣，並以匯兌金額百分之一為被告利得」。

二、論罪科刑：㈠查被告等行為後，銀行法第一百二十五條第一項、第一百二十五條之四規定，業於於民國一百零七年一月三十一日經總統華總一義字第一０七０００一一０二一號令修正公布，並自同年二月二日施行。

是依：①修正後銀行法第一百二十五條第一項規定「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。

其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣兩千五百萬元以上五億元以下罰金」，與修正前第一百二十五條規定相較，僅就第一項原「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者」部分，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，其餘條項均未修正。

然被告陳文正非法辦理匯兌業務所涉之上開價金總額為新臺幣五千八百十九萬一千零三十二元而未逾新臺幣一億元，自無該條項後段之適用，故此部分並無新舊法比較之問題。

②修正後之銀行法第一百二十五條之四規定：「（第一項）犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

（第二項）犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

（第三項）犯第一百二十五條第一項、第一百二十五條之二第一項及第一百二十五條之三第一項、第二項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；

如損及金融市場穩定者，加重其刑至二分之一」，相較於修正前銀行法第一百二十五條之四規定，係將該條第一項、第二項原先規定「如有犯罪所得並自動繳交『全部所得財物者』」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，並將該條第三項原先規定「其犯罪所得利益超過罰金最高額時」修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時」，立法理由並說明，第一項、第二項之修正，係為與刑法第三十八條之一第四項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，配合酌作文字之修正，顯然係將原本自動繳回之「全部所得財物者」之範圍擴大至違法行為所得，包括變得之物或財產上利益及其孳息。

惟卷內並無證據證明被告陳文正為本件非法辦理匯兌業務及被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻幫助犯本件非法辦理匯兌業務，除取得後述之報酬（即現保有之全部所得財物）外，尚有取得變得之物或財產上利益及其孳息，且本件亦無涉及該條第三項之規定，自不生有利不利比較適用之問題。

③總上，前揭法律規定雖於被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻行為後均有修正，然於本件均不生有利不利之新舊法比較適用之問題，附此敘明。

㈡按銀行法第二十九條第一項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院九十二年台上字第一九三四號判決意旨參照）。

次按，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院九十五年台上字第五九一０號判決意旨參照）。

又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；

換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。

人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，卻為中國大陸地區之流通性貨幣，係屬資金、款項，自得為匯兌業務之客體（最高法院九十五年度台上字第一三二七號及九十七年度台上字第六五八二號等判決意旨參照）。

是核被告陳文正之所為，係違反銀行法第二十九條第一項規定，且其因犯罪獲取之財物或財產上利益未逾新臺幣一億元，應依同法第一百二十五條第一項前段規定論罪科刑。

再按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。

查銀行法第二十九條第一項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，是被告陳文正於前開期間，基於非法經營匯兌業務之概括犯意，密集、反覆從事人民幣與新臺幣間之匯兌行為，揆諸前揭說明，應論以包括一罪之集合犯。

㈢按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言。

是以，如未參與實行犯罪構成要件之行為，係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

查被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻僅係單純提供其等開立之帳戶予被告陳文正使用，復無積極證據證明其等參與非法經營地下匯兌犯行之構成要件行為，或與被告陳文正有非法經營地下匯兌之犯意聯絡，故被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻提供帳戶供被告陳文正使用而遂行非法經營地下匯兌之犯行，純係資以助力，故核被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻之所為，均係犯刑法第三十條第一項前段、銀行法第一百二十五條第一項前段違反銀行法第二十九條之非法辦理國內外匯兌業務罪。

又被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻基於幫助之意思而非屬非法辦理國內外匯兌業務之構成要件行為，均為幫助犯，爰各依刑法第三十條第二項規定，均按正犯之刑減輕之。

㈣按「犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」銀行法第一百二十五條之四第二項定有明文。

查被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻於偵查中均自白前開犯行明確，並分別主動繳交全部犯罪所得新臺幣（下同）五十八萬兩千元、六萬元、一萬元、一萬元，此見卷附被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻繳款收據即明（本院一０六年度金訴字第一號卷第七七至八０頁），是本院爰依法對被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻之犯行均予減輕其刑，並對被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻部分再依法遞減之。

次按，銀行法第一百二十五條第一項前段乃最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第二十九條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。

至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第一百二十五條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。

總上，本院考量被告陳文正除坦承犯行外，亦未對客戶財產造成實際損害，且我國現今亦已開放人民幣匯兌，其規模對於我國金融秩序之影響尚屬有限。

另被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻僅係提供帳戶供被告陳文正使用，且無證據證明被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻亦有實際經營匯兌業務之行為，故認對被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻量處依法減輕後之最低法定刑度猶屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上應足以引起一般常人之同情而可資憫恕之處，故對被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻之所為，再依刑法第五十九條酌減輕其刑並均依法遞減之。

審酌被告陳文正為求一己私利，從事地下匯兌行為，被告康倫華、陳怡婷、黃佳鴻幫助被告陳文正從事地下匯兌行為，違反政府對於匯兌管制之禁令，致使政府無法有效控管兩岸資金往來狀態，危害國家金融政策之推行及合法銀行利益，助長違法風氣，所為非是，並衡酌被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻因本件犯行所牟利益非鉅，犯罪情節尚非重大，且其等經查獲之後，於偵審程序皆坦承犯行並繳交犯罪所得財物，足認犯後態度良好，再兼衡被告陳文正、陳怡婷職業均為商且皆為大學畢業之教育程度，被告康倫華職業為商，專科肄業之教育程度，被告黃佳鴻職業為工，四技畢業之教育程度及其等之家庭經濟均小康且皆坦承犯行暨其等之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰依法就被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻各量處如主文所示之刑。

末查，被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻前皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是認被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻均因一時失慮致罹刑典，犯後皆已坦承犯行明確並主動繳回犯罪所得，堪認皆具悔意，信其等經此偵審程序後，當能知所警惕而無再犯之虞，故本院認對被告陳文正、康倫華、陳怡婷、黃佳鴻所為前揭刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款，均併予宣告緩刑二年，用啟自新。

㈤按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。

查被告等於行為後，銀行法第一百三十六條之一關於沒收之規定業已修正，並於一百零七年二月二日生效施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行銀行法第一百三十六條之一之規定。

是被告陳文正非法辦理匯兌業務，固經手而取得起訴書附表五各編號所示之款項共新臺幣五千八百十九萬一千零三十二元，此部分固為其違法行為之所得，然其業依與案外人「細寶」、「夢姐」之約定，將前揭款項依當時匯率換算成等值之人民幣後，匯款至案外人「細寶」、「夢姐」指定之帳戶，是其除保留人民幣因當時匯率換算後所生之差額外（大約新臺幣一萬元賺新臺幣一百元），其餘款項均已返還案外人「細寶」、「夢姐」，揆諸前揭說明，該部分因已實際發還，自非本案應沒收之犯罪所得。

至其保留之犯罪所得數額為何，被告之辯護人以匯兌金額百分之一計算，其犯罪所得即為新臺幣五十八萬二千元（見本院卷第六十五頁），而檢察官當庭亦更正前開金額為被告陳文正之犯罪所得（見本院一百零六年度金訴字第一號卷第六十六頁），復核上開金額暨計算方式與卷內事證並無違背，應認被告陳文正現尚保留之犯罪所得之餘額為新臺幣五十八萬二千元無誤。

另被告康倫華於本案獲有犯罪所得新臺幣六萬元、被告陳怡婷獲有犯罪所得新臺幣一萬元、被告黃佳鴻獲有犯罪所得新臺幣一萬元，再上開犯罪所得既經被告等於本院審理中已全數繳交國庫如前述，本院自無庸再為追徵之諭知，惟仍應依銀行法第一百三十六條之一之規定宣告沒收之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項、第四百五十四條第一項，銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條一第一項前段、第一百二十五條之四第一項、第一百三十六條之一，刑法第二條第二項、第十一條、第三十條、第七十條、第五十九條、第七十四條第一項第一款，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自判決書送達之日起十日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。

中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第五庭法 官 陳嘉年
以上正本證明與原本無異。
書記官 姚國華
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。