臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,108,侵訴,12,20200108,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度侵訴字第12號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳致謙


指定辯護人 義務辯護律師 林志嵩律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1194號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月。

事 實

一、甲○○與王傑永、代號BT000A108004（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）等3人於民國108年2月22日晚間10時許在宜蘭市某酒吧飲酒後，於翌（23）日凌晨2時30分許步行至鄰近之址設宜蘭縣○○市○○路0○00號之「國軍英雄館」共同投宿於111號房，入房後將房內2張單人床合併為1床，3人同眠，甲○○躺臥在Ａ男與王傑永中間。

甲○○於23日凌晨3時許，見躺臥右邊之Ａ男因酒醉沈睡，應無力抗拒，竟基於乘機猥褻、性交之犯意，於床上以手撫摸Ａ男胸部、背部、腿部、臀部及生殖器，並持Ａ男之手撫摸其生殖器，Ａ男雖因酒醉意識不清，仍驚醒查覺有異，而以翻身、手肘抵住被告胸口之方式閃躲作為抵抗，甲○○竟仍不顧Ａ男表達拒卻之意，竟將乘機性交猥褻之意提升為強制性交之犯意，以生殖器頂Ａ男肛門，Ａ男因肛門遭甲○○以生殖器頂住感到劇痛而清醒，然因初次遭逢男性性侵害事件，倉皇失措，且具軍職身份，為息事寧人，當場以手拉王傑永之方式求救，然王傑永因酒醉未克回應。

甲○○明知Ａ男已非處於沈睡狀態，已有抗拒、表達不願意之動作，竟違反Ａ男之意願，逕自將Ａ男之外褲及內褲均褪去後，不顧Ａ男以腳膝蓋踢、頂方式制止，仍以口含Ａ男生殖器對Ａ男口交約5至10分鐘之方式，而強制性交得逞，又自行將Ａ男之外褲及內褲穿回，嗣甲○○再度親吻及以手碰觸Ａ男之生殖器，Ａ男為抵抗以手肘抵住甲○○脖子，並叫醒王傑永，王傑永清醒後親見Ａ男以手肘抵住甲○○之脖子，即通知長官並報警處理。

二、案經Ａ男訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二項第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第二條第一項、第十二條第二項定有明文。

另性侵害犯罪防治法第十二條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第六條亦有明文。

本件被告甲○○被訴罪名屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人Ａ男之身分遭揭露，依上開規定，本件判決書事實欄及理由欄，關於告訴人Ａ男（卷內代號：BT000A108004）（真實姓名年籍住址等詳卷），僅記載告訴人Ａ男，另其他足資識別告訴人Ａ男身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦有明文。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。

經查，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審理中同意證人即告訴人Ａ男、證人王傑永於警詢之證述作為證據（見本院卷第77、79、212頁），而本院審酌前揭警詢筆錄，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認前揭證人即告訴人Ａ男、證人王傑永於警詢中之陳述有證據能力。

三、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。

被告及其辯護人並未主張並釋明證人即告訴人Ａ男、證人王傑永於偵查中之證述顯有不可信之情況，依前揭說明，證人即告訴人Ａ男、證人王傑永於偵查中之證述自應認有證據能力。

四、本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之非屬供述證據部分，主張有刑事訴訟法規定不得為證據之情形，下列非屬供述之證據既不適用傳聞法則，復無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定被告犯罪所憑證據及論罪科刑部分：

一、認定被告犯罪所憑證據及理由：訊據被告甲○○對有於前揭時、地見證人即告訴人Ａ男睡著，先用手摸告訴人的生殖器，再抓告訴人的手摸伊的生殖器，後來將告訴人的外褲及內褲脫下，把牛仔褲拉下到大腿處，內褲直接拉下，用嘴巴含住告訴人的生殖器幫告訴人口交，之後告訴人開始有反抗，伊就把告訴人的內褲及外褲穿回去，後來又再次摸告訴人的生殖器，告訴人這時候就醒來轉向伊用手肘架住伊的脖子，把伊壓制在床上，並叫醒王傑永等情固坦承不諱（見本院卷第73頁），惟辯稱：伊不知在過程中證人即告訴人Ａ男已經清醒，伊以為告訴人只是翻身，伊沒有感覺證人即告訴人Ａ男有拉王傑永，後來伊發現證人即告訴人Ａ男閃躲就沒有再繼續摸了，過程中伊沒有以生殖器頂住證人即告訴人Ａ男肛門云云。

經查：

（一）前揭犯罪事實，業經證人即告訴人Ａ男於警詢中證述「昨天（22)日就規劃要在國軍英雄館住宿，於2月22日晚間10點我與王傑永到‧‧‧‧‧酒吧喝酒，王傑永有邀約甲○○到場，我們3人一起喝酒，再過半小時有其他同事一同過來喝酒，大家一起喝到23日凌晨2點多結束，我與王傑永與甲○○3人一同回到國軍英雄館（當初不知甲○○是何原因跟隨我們到英雄館休息，最後就是我們3人住同間房），我們把房內2張單人床合併在一起，我酒醉就先關燈就寢，我睡左側，甲○○睡中間，王傑永睡右側，我半夢半醒時感覺甲○○壓在我身上，撫摸我胸部、背部、臀部，感覺到甲○○抓我的手去摸他的生殖器，我向右扭轉身體躲避，因為我酒醉剛開始認為是巧合，之後甲○○將我的身體翻成仰躺，然後他在繼續抓我的手去撫摸他的生殖器，他的手來摸我的生殖器，之後將我的上衣外褲、內褲均脫掉，脫完後甲○○繼續撫摸我的生殖器，我再往右側翻轉躲避，甲○○就用他的生殖器一直頂我的肛門，但沒有插入，之後我就被痛醒，當下我轉身去抓我朋友王傑永右臂，要叫醒他，之後王傑永沒有醒來還說不要吵我，當甲○○聽到時王傑永聲音時便迅速將我所有的衣物都穿回去（當時我的穿著上衣是T恤，褲子是牛仔褲加腰帶還有?褲），我被甲○○生殖器頂醒後我都是裝睡，之後不知過了多久甲○○又繼續觸摸我的生殖器還跑到我的下半身打開我的褲子拉鍊，然後含住我的生殖器，當下我害怕用裝睡方式用腳踢開他，踢開後甲○○從被子中離開，又繼續摸我的生殖器，抓我的手去摸他的生殖器，之後他又親吻我，當下我的頭有左右轉動躲避，再用雙手推開他，不知過了多久他又撲到我身上摸我的生殖器，我一轉身左手壓住他的左手，右手掐住他脖子，以手軸去頂開床頭燈，大叫王傑永快起床，王傑永起床後我告訴他我被甲○○性侵害，要嘛報警要嗎請長官到場，之後王傑永電話聯絡長官到場，之後長官將我們3人帶到新民派出所。

（問：你被侵害時之精神狀況？意識是否清晰？）我肛門被頂的時候意識才清楚。

（問：甲○○對你妨害性自主時是否有使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術或使用其他違反你意願的方法？情形為何？）他有抓我的手，我一直抽回手閃避。

他沒有打我或言語恐嚇我，期間我們都沒有出聲音，我只是用身體閃避與抵抗，我因為沒遇過這種狀況，心裡害怕、緊張，才沒有出聲，但有試圖搖醒我同事王傑永，‧‧‧‧‧（問：甲○○對你為妨害性自主時，你有否反抗？如何抗拒？）我翻轉身體閃避，手軸抵抗，推他。」

（見偵查卷第16至18頁）；

於偵查中證述「當天我們三人都喝醉，所以一起投宿國軍英雄館。

我不知道是誰付住宿費的，我也忘記是誰把房內的二張床拚成一張大床，我只記得我入房後倒頭就睡。

我中間醒起才發現是被告睡我旁邊，我睡在邊邊。

‧‧‧‧‧被告在含我生殖器前我已經清醒，我記得我有發現被告用他的手摸我的生殖器，拿我的手去摸他的生殖器，我覺得不舒服，我有用翻身、我用一隻手的肘部推他胸口做為抵抗，這時候我的外、內套（應係「褲」之誤）被拉一半下來，被告就用他的生殖器頂我的肛門，我就被痛醒，這時候我完全清醒，我有去拉王傑永，但王傑永不理我，我就繼續裝睡。

因為我的身分很敏感，我怕鬧大了不好，而且當下我心理很害怕。

但過了不久，被告又繼續用手摸我的生殖器，被告繼續又脫掉我的外褲，把我的內褲脫下來含我的生殖器，時間我不知道，被告含完我生殖器後，把我的內、外褲穿起來。

但被告後來又來摸我的生殖器，我覺得不行就用手肘壓住被告的脖子，用另一手叫王傑永起來。」

（見偵查卷第54頁正背面）；

於本院審理中證述「（問：108年2月23日清晨在宜蘭縣宜蘭市○○路0○00號國軍英雄館111號房被告對你性侵害情形如何？）其實時間已經隔很久了，我知道的是被告在當中一開始對我用觸摸的方式觸摸我的胸部、腿部、臀部，我原本以為是巧合，所以我轉為側身，之後被告就將我壓為仰躺的姿勢，對我進行口交，在口交之前我是清醒的狀態，在口交的時候我有反抗，我有用腳、手肘對被告進行制止的動作，但當時我因為喝酒而身體虛弱，沒辦法有效的制止被告。

‧‧‧‧‧（問：〈請求提示偵卷第54頁108年4月2日Ａ男偵訊筆錄並告以要旨〉你於偵查中稱，你有用翻身，用一隻手的肘部推他胸口做為抵抗，這時候你的外、內褲被拉一半下來，被告用他的生殖器頂你的肛門，你就被痛醒，這時候你完全清醒，所述是否實在？）實在。

（問：後來被告如何對你性侵害？）被告之後又對我口交，被告脫掉我的褲子及內褲。

（問：被告對你的性侵害如何結束？）是我自己反抗制止。

‧‧‧‧‧（問：被告以生殖器頂你的肛門時，你是何姿勢？）我是側躺。

‧‧‧‧‧（問：當時被告對你為性侵過程中，你於被告對你進行口交時你已經完全清醒，當時你有無對被告做任何動作或反應？）我是用腳踢開被告，用雙腳膝蓋頂開被告的上胸部，我不是大力的踢，是用力氣壓制被告的方式去做制止。

‧‧‧‧‧（問：你剛才稱你原本是側躺，被告將你壓為仰躺對你進行口交，你認為在這過程中，被告是否知悉你是清醒的？）我覺得被告知道，因為過程中我有不斷的用腳去踢被告。

‧‧‧‧‧一開始我是側躺，被告用生殖器頂我的肛門，之後讓我仰躺對我進行口交。

‧‧‧‧‧（問：是否能夠確定被告以何物頂你的肛門？）‧‧‧‧‧我可以確定被告不是用手指頂我的肛門，因為如果是用手的話應該會用摳的方式。

（問：是否能夠確定被告是以生殖器頂你的肛門？）是，被告不是用手。

（問：你是何時完全清醒？）在我的肛門被頂，感到刺痛感的時候清醒。

‧‧‧‧‧（問：你有無拉王傑永？）有，我是在被告頂完我的肛門之後拉的，我先移開位置，被告將我改為仰躺的方式，我就想辦法拉王傑永。

‧‧‧‧‧（問：被告對你口交前將你的褲子脫掉，被告脫你褲子時你有無反抗？）我有用身體扭來扭去的方式移動。

‧‧‧‧‧（問：當時你有無以何動作讓被告知悉你已經醒來？）被告對我做不舒服的動作時，我一開始以為被告是不經意的觸摸，後來我是用移位、手肘的方式去頂開被告，口交的時候我有用腳踢的方式制止抵抗被告。

‧‧‧‧‧被告將我的內褲及外褲穿回後，應該幾分鐘後，還是有繼續親吻我、觸摸我的生殖器，應該沒有隔5到10分鐘。

（問：為何你最後會以手肘壓制被告的脖子？）當下覺得我不能繼續讓這種事情發生下去，我就用手肘壓被告的脖子。」

等情（見本院卷第205至211頁），互核證人即告訴人Ａ男歷次證述要相符合，亦與證人王傑永於警詢及偵查中證述：約4時27分許Ａ男直接用手抓伊右手將伊叫醒，伊醒來看到Ａ男另一隻手手肘頂在被告的脖子上，當時被告躺在床上，Ａ男是半身起來，看著伊說「我被甲○○強姦」，甲○○當時躺在床上脫到剩一條內褲，伊就先把他們二人分開，讓Ａ男先去房門口等，讓被告先在裡面，後來就打電話給部隊上司，後來被告同意到警局說明，Ａ男也有要求去警局。

Ａ男有說他的褲子大腿那邊溼溼的，可能是被告的口水，在警局有把褲子交給警局做鑑定，有說被告有用嘴巴舔他及亂摸等情相符（見偵查卷第21至22頁、第50頁正背面），並有證人即告訴人Ａ男手繪現場圖1紙（影本見偵查卷第20頁，原本見偵查卷彌封袋內）、現場照片12幀、監視器畫面翻拍照片16幀（影本見偵查卷第25至38頁，原本見偵查卷彌封袋內）、員警職務報告1份（見偵查卷第46頁）、內政部警政署刑事警察局中華民國108年4月26日刑生字第0000000000號鑑定書1份（含被害人內褲照片；

鑑定結論：1.被害人陰莖棉棒、肛門棉棒檢出同一男性體染色體DNA-STR主要型別，與涉嫌人甲○○染色體DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為5.13Ⅹ10，前述2棉棒斑跡檢出之男性Y染色體DN A-STR主要型別，亦與涉嫌人甲○○男性Y染色體DNA-STR型別相符；

2.被害人內褲褲底中央標示00000000處，陰囊及其周圍棉棒體染色體DNA-STR型別檢測結果均為混合型，研判混有被害人與涉嫌人甲○○DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別，與涉嫌人甲○○DNA-STR型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人甲○○之機率較隨機人之機率高，前述2證物斑跡男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果亦為混合型，研判混有被害人與涉嫌人甲○○DNA）（見偵查卷第66至69頁）、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（影本見本院卷第15至25頁，原本見偵查卷彌封袋內）、國立陽明大學附設醫院中華民國108年11月6日陽大附醫歷字函暨所附檢查病患證人Ａ男之病患就醫摘要回覆單各1份（Ａ男之肛門棉棒係於肛門口採取檢體）（見本院卷第109至111頁）在卷可稽，堪認證人即告訴人Ａ男前揭證述應屬真實。

（二）被告雖辯稱：伊不知在過程中證人即告訴人Ａ男已經清醒，伊以為告訴人只是翻身，伊沒有感覺證人即告訴人Ａ男有拉王傑永，後來伊發現證人即告訴人Ａ男閃躲就沒有再繼續摸了云云，惟查，證人即告訴人Ａ男於警詢、偵查及本院審理中始終一致證稱：一開始被告是用手觸摸其胸部、背部、臀部及其生殖器，並持其手撫摸被告生殖器，其酒醉意識不清驚醒後，即以翻身、手肘抵住被告胸口之方式閃躲作為抵抗，被告仍未停手，再以生殖器頂其肛門，其因肛門遭被告以生殖器頂住感到劇痛而清醒，當場以手拉在旁證人王傑永之方式求救，然王傑永因酒醉未克回應，被告再逕將其外褲及內褲均褪去後，經其以腳膝蓋踢、頂方式制止，被告仍以口含其生殖器對其口交等情，已如前述，且被告於偵查中自承：當天被害人先睡，我睡在被害人和證人的中間，我知道被害人可能因為酒醉睡著了，我就趁機摸他的胸部、背部、臀部，他有扭轉身體躲避等情（見偵查卷第42頁），於本院並坦承：「（問：既然你已經感覺到告訴人有閃躲的意思，你對告訴人並未完全處於沈睡狀態是否知情？）知情。

（問：既然知道告訴人有閃躲的意思，為何繼續對告訴人為性侵害行為？）當時我自己也喝了滿多酒的，我不知道當時自己在想什麼。」

、「（問：你觸碰告訴人肛門時，告訴人當時有無閃躲或翻身的舉動？）我記得好像有閃躲。

（問：是否知道告訴人閃躲就是不願意的意思？）知道，所以之後我就沒有再繼續摸了。」

、「（問：你對告訴人為性侵害過程中，你有無覺得告訴人一直往側邊牆壁靠，一直閃躲你？）我沒有很記得，但是告訴人有閃躲了幾次。」

、「（問：透過告訴人閃躲行為，你當時是否知悉告訴人不願意你對他所為觸摸、口交、碰觸肛門的行為？）是，我當時就知道了。

」等語（見本院卷第218至219頁），顯見被告在觸摸證人即告訴人Ａ男之胸部、背部、臀部及生殖器後，證人即告訴人Ａ男開始有翻身閃躲動作，被告已知悉證人即告訴人Ａ男並非沈睡狀態，被告亦知悉證人即告訴人Ａ男之閃躲係表示不願意之意，且證人即告訴人Ａ男之閃躲有幾次之多，惟被告於證人即告訴人Ａ男多次一再有閃躲表達不願意之動作後，猶未停止對證人即告訴人Ａ男為撫摸、碰觸肛門及口交等行為，足徵被告所辯：不知證人即告訴人Ａ男已清醒，以為只是翻身，證人即告訴人Ａ男閃躲就未再摸了云云，要係事後卸責之詞不足採據。

（三）被告雖另辯稱：過程中伊沒有以生殖器頂住證人即告訴人Ａ男肛門，只是用手指撫摸證人即告訴人Ａ男的肛門云云。

查公訴人起訴書犯罪事實第10行原記載「甲○○竟繼而以生殖器插入告訴人肛門」等語，然於本院審理中業經公訴人當庭更正此部分犯罪事實為「以生殖器頂告訴人肛門」（見本院卷第220頁），合先敘明。

就被告前揭所辯，證人即告訴人Ａ男已迭於警詢證述「我再往右側翻轉躲避，甲○○就用他的生殖器一直頂我的肛門，但沒有插入，之後我就被痛醒」（見偵查卷第17頁）；

偵查中證述「我有用翻身、我用一隻手的肘部推他胸口做為抵抗，這時候我的外、內褲（誤載為『套』）被拉一半下來，被告就用他的生殖器頂我的肛門，我就被痛醒」（見偵查卷第54頁背面）及本院審理證述「一開始我是側躺，被告用生殖器頂我的肛門，之後讓我仰躺對我進行口交」、「（問：是否能夠確定被告以何物頂你的肛門？）我洗澡的時候會觸摸到我自己的肛門，我可以確定被告不是用手指頂我的肛門，因為如果是用手的話應該會用摳的方式。

（問：是否能夠確定被告是以生殖器頂你的肛門？）是，被告不是用手。」

（見本院卷第208頁），再佐以本件警方到處理後，證人即告訴人Ａ男有至國立陽明大學附設醫院驗傷，經採集其肛門口棉棒送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，證人即告訴人Ａ男肛門棉棒檢出同一男性體染色體DNA-STR主要型別，與涉嫌人甲○○染色體DNA-STR型別相符；

前述棉棒斑跡檢出之男性Y染色體DNA-STR主要型別，亦與涉嫌人甲○○男性Y染色體DNA-STR型別相符，有該局中華民國108年4月26日刑生字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見偵查卷第66至68頁），而證人即告訴人Ａ男與被告原無任何仇隙糾紛，衡情亦無誣攀之理，是證人即告訴人Ａ男前揭證述應屬真實可採，被告此部分所辯未以生殖器頂告訴人肛門云云要係事後諉卸之詞不足採信。

另告訴代理人雖另陳稱：無論被告以手或生殖器碰觸證人即告訴人Ａ男之肛門，只要有碰觸行為，即屬完成接合，已成性交行為云云，惟按刑法第十條第五項於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，該次修正就原條文「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」

修改為「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

，就增訂「使之接合」之行為，其立法說明理由說明「另為顧及女對男之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第五項第一款、第二款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括。」

，是刑法第十條第五項條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以含括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更（最高法院107年度台上字第370號判決意旨參照），本件證人即告訴人Ａ男迭於警詢、偵查及本院審理中明確證述：被告是用生殖器頂我的肛門等語，已如前述，且證人即告訴人Ａ男於警詢中亦明確證述：甲○○就用他的生殖器一直頂我的肛門，但沒有插入等語（見偵查卷第17頁），是被告以生殖器「頂」證人即告訴人Ａ男肛門之行為，非刑法第十條第五項規範之「性交」行為，應僅屬強制性交前之強制猥褻階段行為，附此說明。

（四）綜上所述，被告前揭所辯要係事後卸責之詞不足採信，本案事證明確，被告前開強制性交犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意。

又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度台上字第3977號、102年度台上字第313號、105年度台上字第2362號判決意旨參照）。

本件被告原係乘證人即告訴人Ａ男酒醉沈睡而不知抗拒之際，基於乘機猥褻、性交之犯意，於床上以手撫摸Ａ男胸部、背部、腿部、臀部及生殖器，並持Ａ男之手撫摸其生殖器，嗣Ａ男驚醒查覺後而以翻身、手肘抵住被告胸口之方式閃躲作為抵抗，被告竟仍不顧Ａ男表達拒卻之意，猶繼續以生殖器頂Ａ男肛門，Ａ男因肛門遭被告以生殖器頂住感到劇痛而清醒，當場以手拉證人王傑永之方式求救，被告明知Ａ男已非處於沈睡狀態，已有抗拒、表達不願意之動作，仍將Ａ男之外褲及內褲均褪去後，不顧Ａ男以腳膝蓋踢、頂方式制止，仍以口含Ａ男生殖器為Ａ男口交約5至10分鐘之方式，而強制性交得逞，足認被告原係著手實行乘機性交行為，行為中復提升其犯意為強制性交，而繼續對Ａ男實行強制性交行為，其犯意提升前、後二階段行為，時間密接，依上開說明，應整體評價為一罪，依重行為吸收輕行為之法理，以提升後之新犯意即強制性交罪處斷。

是核被告所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。

被告以手撫摸Ａ男胸部、背部、腿部、臀部及生殖器，並持Ａ男之手撫摸其生殖器、以生殖器頂Ａ男肛門及親吻等猥褻行為，均係強制性交之階段行為，應為強制性交罪所吸收，不另論罪。

（二）又被告前於107年間因不能安全駕駛公共危險案件，經本院以107年度交簡字第1118號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，於108年2月19日入監執行，嗣於同年月21日易科罰金完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於受徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第四十七條第一項所規定之累犯。

又按刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第五十九條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第八條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第二十三條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議解釋第七百七十五號解釋文參照）。

經查，被告於構成累犯之前案犯罪與本案犯罪，性質上固均為故意犯罪，然均非相同罪名犯罪，且侵害法益亦不相同，並非重複同一罪質之犯罪，此外，檢察官亦未舉證被告於犯不能安全駕駛致交通危險罪經判處罪刑執行完畢後，再犯本案妨害性自主罪之舉，有何特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，尚難認被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，揆諸上開解釋意旨，爰不依刑法第四十七條第一項規定加重其本刑。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾於107年間因不能安全駕駛公共危險案件，經本院以107年度交簡字第1118號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，於108年2月19日入監執行，嗣於同年月21日易科罰金完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，無其他不良素行，其為滿足個人性慾，未能尊重告訴人Ａ男之身體自主權，竟利用告訴人Ａ男酒醉沈睡之際欲對告訴人為猥褻性交行為，待告訴人Ａ男清醒為閃躲、抵抗動作後，復無視告訴人之意願，對告訴人Ａ男為強制性交行為，對於告訴人Ａ男人格尊嚴戕害甚鉅，並造成告訴人Ａ男心靈創傷，所為洵不可取；

參酌被告犯後於警、偵及本院審理中坦承大部分犯行，尚知反省，惟因自身經濟狀況，未能與告訴人達成和解、取得告訴人之原諒；

另兼衡被告為五專肄業之智識程度（警詢及本院自陳），從事音響出租工作、家中尚有母親同住、經濟狀況勉持之生活狀況（警詢及本院自陳）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官張立中、張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 王耀興
法 官 呂俐雯
法 官 林惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林恬安
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第二百二十一條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。