臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,108,簡上,2,20190327,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 林可鵬


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於中華民國107 年11月14日以107 年度簡字第1116號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第812 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，是本案關於事實、證據及理由之記載，爰引用第一審刑事簡易判決書（如附件）之記載。

二、上訴人即被告（下稱被告）上訴意旨略以：被告尚有2 年殘刑，父母年邁，女兒年幼，家中僅有被告在工作，目前任職於製造業，被告坦承犯行，顯有悔悟之心，原審判決量刑過重，爰提起本件上訴，請求從輕量刑等語。

三、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。

四、經查，原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪事證明確，且被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院以100 年度易字第278 號、100 年度易字第498 號、100 年度易字第707 號、100 年度易字第678 號、100 年度易字第744 號、100 年度易字第748 號、101 年度易字第10號、101 年度易字第130 號、101 年度易字第330 號、101 年度易字第279 號判決處有期徒刑10月、7月、7 月、4 月、7 月、8 月、8 月、7 月、7 月、10月、4 月、8 月確定，上揭諸罪，並經本院以101 年度聲字第790 號裁定定應執行有期徒刑6 年確定；

又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院以100 年度易字第840 號、101 年度易字第279 號判決處有期徒刑10月、4 月、4 月、4月、4 月、4 月、4 月，並經本院以101 年度聲字第790 號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定，與前揭應執行有期徒刑6 年部分接續執行，嗣於106 年11月3 日假釋出監交付保護管束，其中應執行有期徒刑6 年部分已於106 年9 月20日執行完畢，被告於受前案徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；

惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯罪所生損害尚非至鉅，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，高職畢業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀後，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，量處被告有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之刑。

經核，原審業就被告之素行、犯後態度、犯罪所生之損害、被告之學經歷之生活狀況等一切情節予以綜合考量，在法定刑度內酌量科刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，且衡以被告前有施用毒品之犯罪科刑紀錄，猶未知自我約束而再犯本罪，堪認有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情形，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（司法院釋字第775 號解釋文參照），其認事用法核無不當，量刑亦屬妥適，難謂有何明顯裁量逾越或濫用權限之違法情事，並無違誤可指，自應予以維持。

被告猶執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重而請求從輕量刑，難認有據，應予駁回。

五、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；

次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明文。

經查，被告經本院合法傳喚後，於審理期日無正當理由不到庭，此有本院108 年3 月13日審判筆錄、送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1 份在卷可憑（見本院簡上字卷第44至48頁），爰依上開規定，不待其陳述，而為一造辯論判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑，檢察官張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 林惠玲
法 官 董惠平
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 翁靜儀
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
【附件】
臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決 107年度簡字第1116號聲 請 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林可鵬 男 39歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○鄉○○路000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑（107年度毒偵字第812號），本院判決如下：

主 文
林可鵬施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實及理由
一、犯罪事實
(一)林可鵬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月25日傍晚某時在宜蘭縣冬山鄉大安路某友人住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於同年月27日，為警持搜索票至宜蘭縣冬山鄉照安路108號其住處搜索，並經其同意後採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
(二)案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上開犯罪事實，業據被告林可鵬於偵查中坦承不諱（見偵查卷第25-26頁），且被告經警於107年6月27日採集其尿液送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年7月13日慈大藥字第107071304號函暨所附檢體檢驗總表等各1份在卷可憑（見警卷第11-14頁），足認被告之自白與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告所為前開犯行足堪認定，應予依法論科。
三、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一級、第二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；
倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。
查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用傾向，於89年3月20日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第510號、89年度毒偵字第158號、第546號案件為不起訴處分確定。
再於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第343號判決判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，揆諸前開說明，本件被告再犯施用毒品案件，檢察官自應依法追訴，由法院論罪科刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用毒品前持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
又被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院以100年度易字第278號、100年度易字第498號、100年度易字第707號、100年度易字第678號、100年度易字第744號、100年度易字第748號、101年度易字第10號、101年度易字第130號、101年度易字第330號、101年度易字第279號判決處有期徒刑10月、7月、7月、4月、7月、8月、8月、7月、7月、10月、4月、8月確定，上揭諸罪，並經本院以101年度聲字第790號裁定定應執行有期徒刑6年確定；
又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院以100年度易字第840號、101年度易字第279號判決處有期徒刑10月、4月、4月、4月、4月、4月、4月，並經本院以101年度聲字第790號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，與前揭應執行有期徒刑6年部分接續執行，嗣於106年11月3日假釋出監交付保護管束，其中應執行有期徒刑6年部分已於106年9月20日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
又被告本件係因警方偵辦另案時，因依通訊監察譯文研判被告有向李姓嫌疑人購買毒品之情（為偵查不公開，爰不詳述，見本院107年度聲搜字第330號卷第37頁），為進一步調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據而有搜索之必要，於報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官許可後，向本院聲請核發搜索票，並經本院准予核發。
警方復於107年6月27日6時30分持前開搜索票，於被告前揭住處執行搜索，於搜索完畢後，被告並同意偕同警方回到警局接受詢問及接受驗尿，而查悉本案，是本案被告自白犯罪時，有偵查犯罪權之人員已對其犯罪產生嫌疑而已發覺，本件尚不符合自首之要件，附此敘明。
爰審酌被告前已有毒品前科，經觀察、勒戒及有期徒刑之處罰後，猶於假釋期間再度施用毒品，尚無法徹底戒除毒癮，所為實不足取，惟念及其犯後尚知坦承犯行，兼衡其自述高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、現從事工業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、本判決為第一審判決，當事人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本），告訴人、被害人如不服本判決，應請求檢察官於上訴期間內提出上訴。
若有上訴權人均未提出上訴，待判決確定後本件將送檢察署執行，檢察署將以傳票或命令告知被告有關執行之事宜，被告請勿庸於收到本判決後即前來本院或檢察署繳納易科罰金或進行其他執行事項。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
簡易庭 法 官 張文愷

以上正本證明與原本無異。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。