臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,108,訴,24,20190410,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度訴字第24號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 賴俊哲


指定辯護人 黃豪志律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6706、6738號），本院判決如下：

主 文

賴俊哲共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年陸月；

又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年貳月。

扣案之花盆壹個（含泥土）、溫室培養器具壹組、仿半自動手槍製造之改造槍枝貳枝（均含彈匣，槍枝管制編號：一一○三○一二一四三號、○○○○○○○○○○號）、制式子彈伍顆、非制式子彈參拾捌顆、土造金屬槍管壹枝，均沒收之。

事 實

一、賴俊哲與楊飛鵬（未據起訴）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止持有之物品，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻及持有大麻種子之犯意聯絡，於民國107 年初某日，在國道5 號羅東交流道附近，由楊飛鵬提供大麻種子11顆及栽種步驟說明後，由賴俊哲於107 年10月間，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號住處房間內，以濕衛生紙培養大麻種子3 顆，待其中1 顆發芽後植入盆內，再放置在裝有燈泡之蒸氣浴箱內以燈具照射，並加以澆水、施肥、照顧，培育其長成大麻植株幼苗，以此方法栽種大麻，擬製造可供施用之第二級毒品大麻。

二、賴俊哲明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、具有殺傷力子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於104 、105 年間某日，在上開住處，同時取得具殺傷力之仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管組合而成之改造手槍2 枝（均含彈匣，分別係槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 枝，及具殺傷力之制式子彈7 顆、非制式子彈57顆而持有之。

三、嗣經警於107 年11月15日（起訴書誤載為107 年11月5 日）上午7 時50分許持搜索票至宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號搜索，當場扣得附表一、二所示之物，始悉上情。

四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦分別定有明文。

經查，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告賴俊哲及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力

二、又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）上開事實欄一所示之犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，復有本院107 年度聲搜字第545 號搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片30張在卷可稽，並有附表一所示之物扣案可證。

又扣案之植株1 株，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後檢出第二級毒品大麻成分；

扣案之大麻種子10顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，其中3 顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分等情，有該局108 年1 月14日調科壹字第10823000630 號、第00000000000 號鑑定書各1 份存卷可參，足認被告之自白與事實相符，為可採信。

（二）上開事實欄二所示之犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，復有扣案如附表二所示之物可證，而扣案如附表二所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈64顆，鑑定情形如下：㈠7 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。

㈡57顆，，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣19顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。

送鑑彈殼1 顆，認係非制式金屬彈殼。

送鑑槍管1 枝，認係土造金屬槍管，送鑑時槍管內具彈頭1 顆，經排除後，槍管暢通，此有內政部警政署刑事警察局107 年12月3 日刑鑑字第1078018033號鑑定書1份在卷可憑（見107 年度偵字第6738號卷第76至79頁），又扣案之槍管1 枝，屬公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部（86）台內警字第0000000 號公告可稽，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖製造毒品而栽種大麻罪。

被告持有大麻種子之行為，為栽種大麻之低度行為，應為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。

另栽種行為之本質並非短期可蹴，而需於一段時間內持續為之，被告取得大麻種子後，自107 年10月間起至同年11月15日為警查獲止，栽種大麻，應認被告栽種大麻之行為為接續犯，而為實質上一罪。

又被告與楊飛鵬就上開意圖製造毒品而栽種大麻之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）核被告於事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪。

被告自104 年、105 年間某日取得上開具有殺傷力之改造槍枝2 枝、槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 枝，及具有殺傷力之制式子彈7 顆、非制式子彈57顆之日起至為警查獲之日止，持續持有上開物品之行為，屬持有行為之繼續，應均僅論以一罪。

又按未經許可持有或寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有或寄藏種類相同之槍、彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪，不生想像競合問題，是本件被告固同時持有上開具殺傷力改造槍枝2 枝及子彈64顆，仍不因其持有槍、彈數量之多寡而有異，就其同時持有多數槍枝及多數子彈之行為，均僅各論以非法持有槍枝及持有子彈之單純一罪即為已足。

被告以一持有行為，同時持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

起訴書雖漏未記載未經許可持有槍砲之主要組成零件罪之事實及所犯法條，惟與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，雖未據起訴，自在本院得併予審判之範圍內，附此敘明。

（三）被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例參照）。

查被告栽種大麻數量僅1株，且栽種期間非長，尚在幼苗階段即遭查獲，而種植之目的初僅為供己施用，則被告之惡性顯與大規模栽種製毒對外販售以求牟利之行為有別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節輕微，再參諸被告自警詢時即坦承意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，犯後顯具悔意，然意圖製造毒品之用而栽種大麻罪，其最輕本刑為五年以上有期徒刑，被告若判處最低度刑之有期徒刑五年猶嫌過重，其犯罪情狀有顯可憫恕之情形，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

（五）爰審酌被告前無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚可，竟無視杜絕毒品犯罪之禁令，意圖製造毒品之用，將大麻種子栽種成株，肇生施用毒品之來源，惟念及其栽種數量不多，種植期間非長；

又漠視法令規定，因個人法秩序意識薄弱、思慮不週而未經許可任意持有具殺傷力之改造槍枝2 枝及子彈達64顆、槍管等物，且持有上開槍彈、槍管之期間又長達2 、3 年，對社會治安足以造成相當程度之潛在危險，惡性非輕，幸無證據顯示被告曾將該上開改造槍枝及子彈提供他人為不法之用，或從事傷害他人生命、身體等其他犯罪行為，對社會尚未造成進一步實際之損害，兼衡被告尚能坦承犯行、其自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就有期徒刑部分定其應執行之刑。

三、沒收：

（一）事實欄一部分：1.大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102 年度台上字第2465號判決意旨參照），是扣案如附表一編號1 所示之大麻植株幼苗1 株，雖含第二級毒品大麻成分，然非屬第二級毒品，為被告為製造毒品而栽種，係犯罪所生之物，原應依刑法第38條第2項前段規定沒收，惟因該大麻植株幼苗已因檢驗用罄而不復存在，則不予宣告沒收。

2.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案如附表一編號2 至3 所示之大麻種子10顆，經鑑定外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，其中3 顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，業如前述，堪認扣案之大麻種子確含大麻成分，且為毒品危害防制條例第14條第4項規定禁止持有之違禁物，原應依刑法第38條第1項規定沒收，惟因該大麻種子均已因檢驗用罄而不復存在，則不予宣告沒收。

3.扣案如附表一編號1 所示栽種大麻植株之花盆1 個（含泥土）、編號3 所示之溫室培養器具1 組，包括：蒸氣浴箱1 個、黃色雙頭長夾1 個、黑色工作燈附線1 個（含燈泡1 顆）、圓形反光板1 片、檯燈1 座（含燈泡1 顆）、白色附開關電線1 條、茶裏王空瓶附裝紅色噴頭1 個、鈣有力液態肥1 瓶、白色隱形眼鏡空盒1 個、針筒1 支（見本院卷第65頁背面），均係被告所有供栽種大麻所使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

（二）事實欄二部分：扣案之仿半自動手槍製造之改造槍枝2 枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），及送鑑後未經試射之口徑9mm 制式子彈5 顆、非制式子彈38顆，經鑑定確具有殺傷力，又扣案之土造金屬槍管1 枝，屬公告之槍砲主要組成零件等情，業如前述，屬依槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至扣案業經鑑定試射之口徑9.0mm 制式子彈2 顆、非制式子彈19顆，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均已不具有子彈之完整結構，失去其效能，而不具殺傷力，並非違禁物，且既已因試射完畢失其殺傷力，亦已欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。

另其餘扣案物無證據證明屬違禁物品，亦無證據顯示與本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第14條第4項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 林惠玲
法 官 呂俐雯
法 官 董惠平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 翁靜儀
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
附表一：
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│編號│扣案物  │數量│鑑定結果/備註                               │
│    │名稱    │    │                                            │
├──┼────┼──┼──────────────────────┤
│ 1  │大麻植株│1株 │1.含第二級毒品大麻成分。                    │
│    │        │    │2.採樣檢品已檢驗用罄。                      │
│    │        │    │3.栽種於花盆內（含泥土）。                  │
├──┼────┼──┼──────────────────────┤
│ 2  │大麻種子│10顆│1.經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試│
│    │        │    │  驗，發現其中3 顆具發芽能力且含第二級毒品大│
│    │        │    │  麻成分，種子發芽率30%。                   │
│    │        │    │2.採樣檢品已檢驗用罄。                      │
├──┼────┼──┼──────────────────────┤
│ 3  │溫室培養│1組 │包括：蒸氣浴箱1 個、黃色雙頭長夾1 個、黑色工│
│    │器具    │    │作燈附線1 個（含燈泡1 顆）、圓形反光板1 片、│
│    │        │    │檯燈1 座（含燈泡1 顆）、白色附開關電線1 條、│
│    │        │    │茶裏王空瓶附裝紅色噴頭1 個、鈣有力液態肥1 瓶│
│    │        │    │、白色隱形眼鏡空盒1 個、針筒1 支。          │
└──┴────┴──┴──────────────────────┘
附表二：
┌──┬───┬──┬──────────────────────┐
│編號│扣案物│數量│鑑定結果                                    │
│    │名稱  │    │                                            │
├──┼───┼──┼──────────────────────┤
│ 1  │改造手│1枝 │槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿半│
│    │槍    │    │自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊│
│    │      │    │發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力│
│    │      │    │。                                          │
├──┼───┼──┼──────────────────────┤
│ 2  │改造手│1枝 │槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿半│
│    │槍    │    │自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊│
│    │      │    │發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力│
│    │      │    │。                                          │
├──┼───┼──┼──────────────────────┤
│ 3  │彈匣  │2個 │                                            │
├──┼───┼──┼──────────────────────┤
│ 4  │非制式│57顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm │
│    │子彈  │    │金屬彈頭而成，採樣19顆試射，均可擊發，認均具│
│    │      │    │殺傷力。                                    │
├──┼───┼──┼──────────────────────┤
│ 5  │制式子│7顆 │認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊│
│    │彈    │    │發，認均具殺傷力。                          │
├──┼───┼──┼──────────────────────┤
│ 6  │非制式│1顆 │認係非制式金屬彈殼。                        │
│    │彈殼  │    │                                            │
├──┼───┼──┼──────────────────────┤
│ 7  │土造金│1枝 │認係土造金屬槍管，送鑑時槍管內具彈頭1 顆，經│
│    │屬槍管│    │排除後，槍管暢通。                          │
└──┴───┴──┴──────────────────────┘
附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未 經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。