臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,109,易,179,20200814,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度易字第179號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 李王洋






上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官梁光宗、葉怡材提起公訴（109年度毒偵字第120號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

犯罪事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月13日晚上某時許，在宜蘭縣宜蘭市中山路某KTV內，飲用摻有甲基安非他命之酒類，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於109年1月15日晚上9時10分許，經警在宜蘭縣礁溪鄉大坡路2段與三皇路路口查獲，經其同意為警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告於本院準備程序、審理程序時均辯稱：警方只因我有毒品前科，沒有收到採尿通知書等語，並爭執採尿同意書之證據能力（見本院卷第129、130頁）。

按自願性同意採尿，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷（最高法院109年度台上字第543號判決意旨參照）。

經查：㈠本案查獲被告之員警即證人乙○○於本院審理中證稱：「我們用警用小電腦查詢，發現被告是毒品列管人口……上面顯示被告是行方不明，所以我請他跟我們回去保安隊，當場被告也有同意跟我們回去接受調查」、「是被告自願跟我們回去」、「（問：你們從盤查甲○○以後，一直到對甲○○採尿以前，是否發現甲○○有毒癮發作（提藥）的戒斷症狀，或聞到他身上有類似施用毒品後的氣味？）施用毒品的人身上都會有一種特殊氣味，查獲被告時也有相似的氣味，我們判斷被告有施用毒品」、「（問：當時你們是否有查到什麼事證可以合理懷疑甲○○最近有施用毒品，來做為對甲○○採尿的依據？）依照經驗法則，聞到被告身上散發的氣味，以及被告是毒品調驗人口，後來也有查到採驗尿液通知書」、「（問：你們從盤查甲○○以後，一直到甲○○簽署採尿同意書、對甲○○採尿以前，是否有先口頭詢問他是否願意接受採尿？）有，被告當場有同意，被告全程都願意配合」、「（問：這張同意書是何時交給甲○○簽名？）就是上面簽署的時間，簽署完才採尿」、「（問：你們從對甲○○實施盤查以後，一直到對他採尿以前，有沒有對甲○○強暴、脅迫或以其他不正方式，強制他接受採尿，或強迫甲○○簽署採尿同意書？）沒有」等語 （見本院卷第155、157、158頁），且被告於警詢筆錄中亦表示願意配合接受警方採尿送驗（見警卷第2頁），顯見被告係自行決定選擇同意接受採尿。

㈡按毒品危害防制條例第25條規定：犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1項前段）；

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；

前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。

又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。

由此可知，對於應受尿液採驗人進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。

查被告前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第110號判決判處有期徒刑3月、2月共2罪、107年度簡字第574號判決判處有期徒刑3月、107年度簡字第312號判決判處有期徒刑3月、107年度簡字第851號判決判處有期徒刑6月、107年度簡字第956號判決判處有期徒刑3月，上開案件經本院以108年度聲字第294號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於108年12月1日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

足見被告於案發時，係犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而甫出獄之人，即屬應受尿液採驗之人。

是警察機關對被告依規定除執行定期採驗外，於有事實可疑為施用毒品時，本得隨時採驗。

又員警係於臨檢盤查過程中，聞到被告身上散發的氣味而懷疑其可能施用毒品已如前所述，員警基於上開事實，本於其經驗判斷而合理懷疑被告施用毒品，尚非全然無據。

從而，執行採尿之員警要求被告一同返回警局並對其採尿，核與相關規定相符，並無虛假或憑空捏造之情事，自難認有何明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓被告之可言。

㈢再參酌被告為警查獲時已年滿42歲，於本院審理中自述學歷為大專畢業（見本院卷第161頁），顯為意識健全具有是非辨別能力之成年人，其前並有多次因施用毒品犯行為警查獲，經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是依被告之年齡、智識程度、社會經驗、曾有施用毒品犯罪前科等情觀之，其顯可理解或意識到同意採尿之意義及效果，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，然其未拒絕採尿反而願意於採尿同意書上簽名，當係本於其自由意識所為之決定，足認員警確於採尿前確已取得被告自願同意。

㈣綜上所述，被告係本於其自主意志同意接受採尿，並無證據證明員警於被告採尿前，有以強暴、脅迫或不正方法施壓被告，迫使被告屈服同意接受採尿之情事，揆諸前開說明，員警對被告所為之採集尿液程序，並無違法或不當之情事，被告上開所辯，均不足採。

故依上開採集尿液程序所取得採尿同意書，應認具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，卷附其餘據以嚴格證明被告犯罪事實有無之各項傳聞證據，被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，是本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。

三、另以下所引各項非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。

貳、實體部分

一、被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告經警採集之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，復有採尿同意書、宜蘭縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年1月31日慈大藥字第109013108號函附檢驗總表在卷為憑，足認被告之任意性自白符實，殊值採信，是本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定。

二、被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年6月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第589號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第110號判決判處有期徒刑3月、2月共2罪，應執行有期徒刑5月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐證。

從而，本案事證明確，，被告於初犯施用毒品案件經觀察勒戒後之5年以內，已再犯施用毒品之犯行，本案事證明確，其犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡累犯裁量部分：1.被告前曾因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第110號判決判處有期徒刑3月、2月共2罪、107年度簡字第574號判決判處有期徒刑3月、107年度簡字第312號判決判處有期徒刑3月、107年度簡字第851號判決判處有期徒刑6月、107年度簡字第956號判決判處有期徒刑3月，上開案件經本院以108年度聲字第294號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於108年12月1日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。

3.參酌本件被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，經入監執行完畢，可認被告經前案之偵審程序後，並未心生警惕作用，返回社會後未能因此自我控管，仍再犯同類之施用毒品案件，足見行為人主觀惡性較重而有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認本件有必要加重處罰。

4.又本件量刑已就被告構成累犯、造成累犯之犯行、被告過去是否有與本件相似之同類犯行等事由一併予以評價，上開事由均不再於量刑中重覆評價，附此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告前經觀察、勒戒後，復施用第二級毒品甲基安非他命，犯後坦承犯行，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周建興到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第五庭 法 官 李 岳
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李惠茹
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。