臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,109,易,286,20200819,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度易字第286號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 邱學良



曾銘衍


上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3552、3553號），本院判決如下：

主 文

邱學良、曾銘衍共同持有第三級毒品純質淨重五公克以上，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑貳年。

扣案之第三級毒品愷他命壹包併同無法完全析離之外包裝袋壹個（驗餘毛重壹點肆玖捌捌公克）、第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮壹包（驗餘淨重肆拾點參貳公克）併同無法完全析離之外包裝袋壹個，均沒收之。

事 實

一、邱學良、曾銘衍明知愷他命及甲苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟仍共同基於持有第三級毒品愷他命、甲苯基乙基胺戊酮純質淨重5公克以上之犯意聯絡，於民國109年6月24日16、17時許，在宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號招待所內，以不詳方式取得第三級毒品愷他命1包（毛重1.5062公克，純質淨重無法測定，驗餘毛重1.4988公克）、第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮1包（淨重40.40公克，純質淨重38.78公克，驗餘淨重40.32公克），自斯時起共同持有上開毒品，並自上開愷他命內取用部分共同施用之（施用第三級毒品部分另由警方裁罰）。

嗣於同日20時2分許，經邱學良同意由警進入上址執行搜索，為警當場扣得上開第三級毒品愷他命及甲苯基乙基胺戊酮各1包，並經徵得邱學良、曾銘衍同意採取其尿液送驗，結果均檢出愷他命代謝物反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本案據以認定被告邱學良、曾銘衍犯罪之供述證據，公訴人、被告邱學良及曾銘衍在本院準備程序及審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、事實認定：訊據被告邱學良、曾銘衍對於上開事實均坦承不諱（見本院卷第55頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、自願受搜索同意書1紙、毒品初步鑑驗報告單、採尿同意書各2紙、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗管制紀錄各1紙、查獲過程及扣案物品照片9張附卷為憑(見警卷一第8-17、21-22頁、108偵字第3552號卷第28-29頁），而扣案之愷他命及甲苯基乙基胺戊酮各1包經送驗後，確分別檢出為含第三級毒品愷他命、甲苯基乙基胺戊酮成分，其中甲苯基乙基胺戊酮純度約96％，驗前純質淨重為38.78公克等情，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月22日慈大藥字第108072257號函暨檢附鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年8月8日刑鑑字第1080074960號鑑定書各1份在卷可參（見108偵3552號卷第32-34頁），此外，復有上開第三級毒品愷他命及甲苯基乙基胺戊酮各1包等物扣案可佐，足認被告邱學良、曾銘衍前開出於任意性之自白，核與事實相符，得作為認定事實之依據。

綜上所述，本案事證明確，被告邱學良、曾銘衍共同持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)被告邱學良、曾銘衍行為後，毒品危害防制條例第11條業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。

修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」

修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金。」

修正後之規定擴張本罪之處罰範圍，然降低其法定刑度，以本案而言，被告邱學良、曾銘衍持有第三級毒品愷他命及甲苯基乙基胺戊酮之純質淨重共計為38.78公克，無論依修正前、後之規定，均已符合犯罪之構成要件而成罪，經比較新舊法之法定刑度，以新法之規定較有利於被告邱學良、曾銘衍，是依刑法第2條第1項但書，本案即應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定論處，先予敘明。

(二)毒品危害防制條例第2條第2項既係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之重量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定重量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果意旨參照），否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意。

則被告邱學良、曾銘衍共同持有第三級毒品愷他命及甲苯基乙基胺戊酮之純質淨重應合併計算為38.78公克，已逾5公克。

是核被告邱學良、曾銘衍所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

被告邱學良、曾銘衍基於單一持有毒品之犯意，自取得上開毒品時起至為警查獲時止繼續持有上開毒品，各應僅論以單純一罪。

又被告邱學良、曾銘衍雖同時持有不同種類之第三級毒品，然因侵害之社會法益單一，各應僅論以單純一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照），併此敘明。

被告邱學良、曾銘衍就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(三)爰審酌被告邱學良、曾銘衍明知國家杜絕毒品之禁令，仍共同非法持有純質淨重5公克以上之第三級毒品，非但可能戕害個人身心健康，且對社會治安亦造成潛在危險，行為殊值責難，惟念被告邱學良、曾銘衍共同持有上開毒品之數量尚非甚鉅、時間尚非甚長，且被告2人犯後於本院審理中業已坦承犯行之犯後態度，兼衡被告邱學良前曾有違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，被告曾銘衍前無任何犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，並考量被告邱學良於警詢及本院審理中自陳從事網拍服務業、家庭經濟狀況勉持，及依卷附全戶戶籍資料查詢結果所示高中畢業（見警卷一第33頁）；

被告曾銘衍於警詢及本院審理中自陳從事鐵工業、家庭經濟狀況勉持，及依卷附全戶戶籍資料查詢結果所示高職畢業（見警卷一第37頁）之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。

(四)被告邱學良前於102年間因賭博案件，經本院以102年度簡字第199號判決處有期徒刑3月確定，於102年6月5日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；

被告曾銘衍前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，被告邱學良、曾銘衍本次因一時思慮不周致罹刑典，犯後尚知坦承犯行，非無悔意，信被告2人經此偵審程序，當知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以勵自新。

四、沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。

而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（現修正為刑法第38條第1項）之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

經查，扣案之愷他命及甲苯基乙基胺戊酮各1包經送驗後，確分別檢出為含第三級毒品愷他命、甲苯基乙基胺戊酮成分，其中甲苯基乙基胺戊酮純度約96％，驗前純質淨重為38.78公克，已逾5公克以上，核屬違禁物乙情，業如前述，爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之，而盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均無法完全與之析離，亦應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收之。

至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收或銷燬之，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第二庭法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳建宇
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄本案所犯法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。