臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,109,易,341,20200806,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度易字第341號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳進風


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第843號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年12月11日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第359 號為不起訴處分確定；

嗣於前開觀察勒戒執行完畢後3 年內再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，於91年1 月18日停止戒治出所，而該次施用毒品犯行，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第752 號判決判處有期徒刑8 月確定。

甲○○猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於108 年10月14日8 時24分許經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人採尿時起回溯120 小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因其為臺灣宜蘭地方檢察署之受保護管束人，經該署觀護人通知於上開時間至地檢署接受採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室簽分後由同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據被告於準備程序時同意有證據能力（見本院卷第61頁）。

嗣經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告對於前開證據之證據能力亦未曾異議，本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

二、其餘所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，應有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何前揭施用毒品犯行，辯稱：我沒有施用毒品，可能是採尿前因胃出血曾前往國立陽明大學附設醫院住院服藥所致，採尿前3 天有到KTV 包廂內清潔，因而吸到二手煙云云。

二、經查：

（一）被告因犯施用毒品、竊盜等案件，經裁定合併定應執行有期徒刑6 年6 月確定，於102 年10月21日入監執行、107年9 月14日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，而被告於保護管束期間經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人通知於108 年10月14日採尿送驗，惟採集尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有承辦觀護人108 年10月29日簽呈、臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000 號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 號）各1 份在卷可稽。

按尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生福利部認可之檢驗機構則採用氣象層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣象層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制衛生福利部食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋可憑，亦為本院審理毒品案件職務上所知，足見上揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。

又被告上開所採尿液送驗結果既有甲基安非他命陽性反應，且驗得濃度618ng/ml，高於閾值500ng/ml（見偵卷第5 頁），堪認被告於上揭採尿前確有施用甲基安非他命之事實。

（二）毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，而文獻中有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍須依個案狀況研判，一般於尿液中可檢出甲基安非他命之最長時間為1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月22日管檢字第0930006615號函可查。

查被告係於108 年10月24日上午8 時24分許採尿，有臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表1 份為證，參酌前揭函文意旨，應認被告係於前開採尿時間回溯5 日即120 小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命。

公訴意旨認被告係於前開採集尿液之時往前回溯96小時（即4 日）內施用上開毒品，雖非無據，惟參諸上開函示，顯然尚無法排除被告施用毒品時間為採尿前回溯96小時至120 小時（即4 至5 日）間之某時，是自應更正被告本件施用第二級毒品甲基安非他命之時間為採尿前120 小時內之某時，附此敘明。

（三）被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告因胃腸道出血、十二指腸潰瘍，於108 年10月7 日前往國立陽明大學附設醫院急診，並於當日急診住院接受治療，於108 年10月9 日辦理出院等事實，有該醫院診斷證明書附卷可稽（見偵卷第54頁），惟依法務部法醫研究所109 年5 月21日法醫毒字第10900032710 號函所示，安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非他命，則被告辯稱係因胃出血住院服藥致其尿液產生甲基安非他命陽性反應云云，與我國藥物主管單位核可藥品成分之範圍不符，自不足採。

⒉次按施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前尚無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此經行政院衛生署管制藥品管理局於93年2 月23日以管檢字第0930012204號函釋在案；

又本件被告尿液之甲基安非他命之濃度達618ng/ml，已逾檢驗閾值標準500ng/ml，呈甲基安非他命陽性反應，且據被告供稱其係在KTV 包廂清潔後第3 天才前往地檢署驗尿，倘非被告存心且長時間吸入毒品之煙霧，當不致僅因一時不察吸入二手煙，致其於3 日後採集尿液仍呈上述之毒品陽性反應，故被告辯稱因清潔KTV 包廂不慎吸入二手煙云云，亦不足採。

三、次按93年1 月9日 施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

亦即「初犯」及「5 年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條追訴處罰。

惟被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日施行，修正前第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，修正後則規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」；

另修正前第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，將修正前所定「5 年內再犯」則應訴追之條件，修正為「3 年內再犯」始應訴追，修正後規定此部分訴追要件固然較為嚴苛，然被告前有如犯罪事實欄一所載之科刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，則被告前於觀察勒戒執行完畢釋放後，3 年內已再犯施用毒品案件，揆諸前揭說明，不論依修正前、修正後規定，被告其後再犯本案施用毒品案件，已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強制戒治之範疇，而應依法訴追，檢察官起訴，即無不合。

四、綜上，本案事證明確，被告所辯均不可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、爰審酌被告前有多次施用毒品之科刑及執行紀錄，其於假釋保護管束期間，竟不知戒慎再犯本件施用毒品之犯行，可見被告並無戒絕毒品之決心，難抗毒品之誘引，品行非無可議，惟考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡被告於審理時自陳國中畢業之智識程度，從事清潔工作、收入不定，離婚、家中尚有臥病在床母親需其照顧，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官黃育仁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第三庭法 官 游欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。

書記官 洪明媚

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。