臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,109,易,80,20200508,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度易字第80號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 莊火松



陳光爐



上列被告等因傷害等案件，經檢察官林禹宏提起公訴（108年度偵字第2764、4207號），本院判決如下：

主 文

莊火松犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳光爐犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、莊火松與陳光爐素有嫌隙，莊火松於民國108年3月27日上午8時許，騎乘腳踏車行經宜蘭縣○○鄉○○路00號陳光爐住處前，見陳光爐在其住處前，即基於公然侮辱之犯意，在上開不特定多數人均得以共同共聞之道路上，以「豪小囝仔，你好（臺語）」、「幹你娘（臺語）」等足以貶抑他人人格、名譽及社會評價之言詞辱罵陳光爐，足以貶損陳光爐之人格、名譽及社會評價。

二、陳光爐因於上開時、地遭莊火松辱罵，即對莊火松比手勢，莊火松見狀，另基於傷害人之身體之犯意，以右腳踢向陳光爐，陳光爐亦基於傷害人之身體之犯意追逐莊火松並向其揮拳，雙方旋即發生拉扯互毆，陳光爐因此受有手挫傷、髖挫傷、頭皮挫傷、掌骨頸部閉鎖性骨折等傷害，莊火松則受有左耳紅、頭、腰等處疼痛等傷害。

三、案經莊火松、陳光爐訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2或之3規定，認有證據能力，以採為證據。

被告莊火松爭執證人即告訴人陳光爐、證人陳李阿月於警詢時所為陳述，無證據能力（見本院卷第70頁）。

查證人即告訴人陳光爐、證人陳李阿月於警詢時之言詞陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。

查證人朱有智、黃秋雲於偵查中向檢察官所為之陳述，業據檢察官諭知具結義務及偽證處罰，並經其朗讀結文後具結在卷。

被告莊火松雖亦否認該等供述之證據能力，然並未具體指陳該等證人之供述有何明顯影響其信用性之顯不可信情形，亦未根據卷證加以舉證、釋明。

本案由卷存資料觀察，又未見此偵查中供述有何影響其信用性之顯然不可信情狀存在，衡諸上開說明，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認有證據能力。

㈢按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。

被告莊火松固爭執被告陳光爐、證人陳李阿月於偵查中陳述之證據能力，惟被告陳光爐、證人陳李阿月於偵查中所為之陳述，均係以被告身分接受檢察官之訊問，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其上開證言並無顯有不可信之情況。

況被告陳光爐、證人陳李阿月於本院審理中均以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告莊火松詰問之機會，於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，依前述說明，均有證據能力。

㈣被告莊火松雖於準備程序中爭執被告陳光爐提出之陽明大學附設醫院診斷證明書之證據能力，惟嗣後於審理程序中改稱同意該診斷證明書做為證據（見本院卷第70、156頁），該診斷證明書及本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告莊火松、陳光爐於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳光爐就犯罪事實欄二所載傷害犯行坦承不諱（見本院卷第69頁），核與證人即同案被告莊火松及證人陳李阿月於警詢、偵查中之陳述，以及證人朱有智、黃秋雲於偵查及本院審理中之證述情節大致相符，並有被告莊火松提出之蘭陽仁愛醫院診斷證明書、現場監視器光碟暨截圖畫面等件在卷可稽，被告陳光爐上開自白與事實相符，堪信為真實。

二、被告莊火松固坦承於犯罪事實欄一所載時、地對被告陳光爐稱「豪小囝仔，你好（臺語）」，其後於犯罪事實欄二所載時、地與被告陳光爐拉扯互毆，惟否認涉犯公然侮辱及傷害等犯行，辯稱：我沒有罵被告陳光爐「幹你娘」，我有打被告陳光爐，但那是防衛過當等語（見本院卷第69、135頁）。

經查：㈠被告莊火松上開坦承部分，業據其於本院準備程序、審理程序中均供承在卷，核與證人即同案被告陳光爐及證人陳李阿月於本院審理中之證述，以及證人朱有智、黃秋雲於偵查及本院審理中之證述情節大致相符，並有現場監視器光碟暨截圖畫面等件在卷可稽，被告莊火松上開自白與事實相符，堪信為真實。

而被告陳光爐因遭被告莊火松毆打而受有手挫傷、髖挫傷、頭皮挫傷、掌骨頸部閉鎖性骨折等傷害，亦業據被告陳光爐於本院審理中證述明確，並有國立陽明大學附設醫院診斷證明書在卷可稽，亦堪信為真實。

㈡犯罪事實欄一部分，被告莊火松雖否認公然侮辱被告陳光爐，惟被告陳光爐於本院審理中證稱：「被告莊火松先以『豪小』及『幹你娘』等不雅字眼辱罵我，我才開始對他比手勢」等語（見本院卷第138頁）；

證人陳李阿月於本院審理中證稱：「（問：被告莊火松有無罵『幹你娘』、『幹你老母』等語？）有」等語（見本院卷第144頁）；

證人黃秋雲於本院審理中證稱：「我聽到陳光爐跟莊火松在互罵，罵得很難聽，被告莊火松在罵國罵三字經」等語（見本院卷第148頁）；

證人朱有智於本院審理中證稱：「（問：被告二人發生衝突時，你是否聽到莊火松在罵陳光爐髒話？）有，兩人在打架的時候譙來譙去，罵三字經、幹你娘雞掰等髒話」等語（見本院卷第152頁），是除被告陳光爐外，另有證人即被告陳光爐之母陳李阿月、黃秋雲、朱有智均證稱被告莊火松曾以三字經辱罵被告陳光爐，而證人黃秋雲、朱有智僅係被告陳光爐之鄰居，並非本案當事人，查亦與被告莊火松無何仇隙糾紛，其所言核與被告陳光爐及其母即證人陳李阿月所述內容相符，當已足以擔保、補強被告陳光爐、證人陳李阿月所述之真實性，是渠等四人所為內容相符之供述，應堪信實。

㈢犯罪事實欄二部分，被告莊火松雖辯稱其係防衛過當云云，惟按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；

而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，最高法院96年度臺上字第3526號判決意旨參照。

查本件經過，係先由被告莊火松一面騎腳踏車一面以右腳踢向被告陳光爐，被告陳光爐始追至被告莊火松旁，以右手往被告莊火松方向揮拳，之後被告莊火松回頭以右手向後往被告陳光爐揮一拳，被告陳光爐再以右手揮一拳回擊，接下來雙方互相揮拳扭打等情，經本院勘驗監視錄影畫面確認無訛（見本院卷第131、132頁），被告莊火松既然先以右腳踢被告陳光爐，繼而與被告陳光爐互毆，並非被告陳光爐先對其實施傷害行為，客觀上難認有現在不法侵害之行為，且嗣後被告二人既係扭打互毆，則渠等均係基於傷害之意思而毆打對方，所為亦非針對對方舉措而為必要排除之防衛動作，當屬互相攻擊之傷害行為，已與防衛之意思有間，故被告莊火松所為當不符正當防衛要件。

㈣綜上所述，被告莊火松所辯均不足採。

本案事證已臻明確，被告陳光爐、莊火松之犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告二人為犯罪事實欄二所載傷害犯行後，刑法第277條第1項業於108年5月29日修正公布，並於108年5月31日生效。

修正前規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後所定有期徒刑之最高刑度與罰金刑之刑度均已提高，顯非有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告二人行為時即修正前刑法第277條第1項傷害罪之規定處斷。

㈡核被告莊火松如犯罪事實欄一所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪。

被告莊火松、陳光爐如犯罪事實欄二所為，均係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪。

被告莊火松所為二次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

㈢爰審酌被告莊火松因與被告陳光爐素有嫌隙，即以上開言語辱罵被告陳光爐，使被告陳光爐之名譽遭受相當程序之損害，嗣後被告莊火松與被告陳光爐互毆造成二人分別受有上開傷勢，所為均屬非是，另參酌被告陳光爐犯後坦承犯行，被告莊火松則否認犯行並拒絕調解（見本院卷第69頁），且已有相似之傷害前案紀錄（本院105年度易字第327號判決判處拘役30日確定），並斟酌被告莊火松學歷國中畢業，現為無業，家庭經濟狀況小康，被告陳光爐學歷研究所畢業，現擔任顧問，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就被告二人所犯之罪，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周建興到庭執行職務

中 華 民 國 109 年 5 月 8 日
刑事第五庭法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李惠茹
中 華 民 國 109 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

現行刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。