臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,109,訴,373,20200204,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度訴字第373號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 莊錦樹


指定辯護人 柯林宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5231號），本院判決如下：

主 文

莊錦樹販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之REALME牌手機壹支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張），沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包併同無法完全析離之外包裝袋壹個（驗餘毛重壹點壹玖伍肆公克），沒收銷燬之；

扣案之REALME牌手機壹支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張），沒收之。

應執行有期徒刑貳年。

事 實

一、莊錦樹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：

(一)於民國109年6月18日17時6分前某時許，以門號0000000000、0000000000號行動電話（均插卡於REALME牌手機）通話，及連結網路透過通訊軟體LINE與陳建維聯繫交易毒品事宜後，於同日17時6分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號前，以新臺幣(下同)3,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳建維。

(二)莊錦樹於109年7月17日23時53分許，以上開行動電話連結網路，透過通訊軟體LINE傳送「現在小姐剛回來要不要多叫幾個」等語之訊息予陳建維，意指手上有第二級毒品甲基安非他命欲販售予陳建維，適陳建維因施用上開甲基安非他命為警查獲，並為警發覺莊錦樹為其毒品來源，陳建維為協助警方查緝毒品來源，遂告知警方上情，並向莊錦樹佯以有向其購買毒品之真意，於109年7月18日18時6分、19時45分，與莊錦樹聯繫交易毒品事宜後，約定在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號前，由莊錦樹以3,000元之價格販賣甲基安非他命1包予陳建維，於同日20時38分許，莊錦樹前往上開地點，將摻有甲基安非他命之透明結晶1包（毛重1.2014公克，驗餘毛重1.1954公克）交付予陳建維，並收受陳建維交付之3,000元價金之際，旋遭埋伏在場之警方逮捕而未遂。

警方當場扣得上開甲基安非他命1包、REALME牌手機1支(含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張)、SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金3,000元、車牌號碼000-0000號普通重型機車1臺等物，始循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本案據以認定被告莊錦樹犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院準備程序及審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、事實認定：訊據被告對於上開事實均坦承不諱，核與證人即購毒者陳建維於警詢及偵查中之證述相符（見他字卷第8-13、15-18、50-54、76頁及背面、偵字卷第34-35頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（莊錦樹、陳建維）、毒品初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書各2份、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（陳建維）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（陳建維）、被告持用之門號0000000000及0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表（MNC-2691號重型機車）各1紙、被告與證人陳建維通訊軟體LINE對話翻拍照片37張、手機通聯記錄翻拍照片4張、監視錄影畫面擷取圖片4張、查獲照片8張在卷可稽（見警卷第25-46、61頁、他字卷第29-34、63-6 4、66、78-88、140頁、偵字卷第28、48、50、53頁背面），復有甲基安非他命1包（毛重1.2014公克，驗餘毛重1.1954公克）、REALME牌手機1支(含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張)、SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金3,000元、車牌號碼000-0000號普通重型機車1臺等物扣案足憑，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。

按甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品違禁物，我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，對於非法持有第二級毒品科以2年以下有期徒刑之刑責，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，被告與證人陳建維係之前在監獄認識的朋友關係乙情，業經被告、證人陳建維分別供述、證述在卷（見偵字卷第40頁、他字卷第9之1頁），足認被告與證人陳建維間僅係一般朋友關係，並無特殊交誼情事可認彼此間具有深厚情誼足甘為對方冒險犯難，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險，一再無償為證人陳建維張羅取得、並奔走交付甲基安非他命毒品，而無賺取轉手間價差利潤之理，是綜核上情，足認被告於上開時、地，為證人陳建維張羅取得，並奔走交付甲基安非他命之舉，係為賺取轉手間價差利潤，而係基於營利之意圖而為上開各次販賣毒品之犯行。

綜上所述，本案事證明確，被告有為如上開事實欄一(一)、(二)所示販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行等節，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)新舊法比較： 1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告為上開販賣第二級毒品之行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，其中第4條及第17條第2項等規定，於同年7月15日施行。

2、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，並未較有利於被告。

3、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自白減刑的要件較修正前嚴格，修正後之規定亦未較有利於被告。

4、是綜合上開新舊法之比較結果，認修正後之毒品危害防制條例並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例論處，先予敘明。

(二)按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照），經查，上開事實欄一(二)所示時、地，係由被告先行傳送訊息要約證人陳建維購買毒品，被告本即有販賣毒品營利之犯意，雖因證人陳建維係為協助警察辦案而佯稱購買，實際上並無買受之真意，且在警察監視之下事實上亦不能真正完成買賣，是該次行為，應僅能論以販賣未遂。

核被告於事實欄一(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

於事實欄一(二)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就其上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行，業已於偵查及本院審理程序中均自白犯行（見警卷第7-8頁、他字卷第157頁及背面、本院卷第55、93-94頁），是就被告上開販賣毒品及販賣毒品未遂之犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。

(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；

而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查中供稱其所販售之第二級毒品甲基安非他命來源為黃榮坤乙節（見偵字卷第40頁背面），經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮偵辦，查獲案外人黃榮坤確有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，並於110年2月3日移送臺灣宜蘭地方檢察署等情，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局109年12月16日警蘭偵字第1090033699號函暨檢附通訊監察書、本院公務電話紀錄、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑事案件報告書影本各1份在卷可稽（見本院卷第67-69、107、121-129頁），足認被告確有因供出毒品來源而使有偵查權限之檢調機關因而查獲其他正犯之情形，是就被告所為上開犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，爰依法減輕其刑，並均遞減輕之。

(五)被告於上開事實欄一(二)所示時、地，雖已著手實行販賣第二級毒品之行為，惟證人陳建維係為協助警察辦案而佯稱購買，實際上並無買受之真意，且在警察監視之下事實上亦不能真正完成買賣，尚未販賣既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑，並遞減輕之。

(六)至辯護人固為被告辯護稱：被告販賣毒品之對象僅1人，每次為3,000元之價格，一次既遂，一次未遂旋即為警查獲，被告惡性尚非重大，倘處以販賣第二級毒品之法定刑度無期徒刑或7年以上有期徒刑，實有情輕法重之情，爰請求依刑法第59條減輕其刑等語。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，被告販毒之對象雖僅1人，販賣次數僅2次，犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販固屬有別，然被告所犯上開2罪依前開修正前毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，予以遞減輕其刑，其中未遂部分再依刑法第25條第2項之規定予以遞減輕其刑後，其法定最低刑度分別為1年9月、11月，難認有何情輕法重之情，是辯護意旨請求本院就被告上開所涉犯行適用刑法第59條之規定減輕其刑等語，尚難憑採，附此敘明。

(七)爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，然考量被告販賣第二級毒品之對象僅1人，交易次數僅2次，其中1次毒品之價格及數量為3,000元之甲基安非他命1包，另1次則販賣未遂，尚未生實際之損害，並念被告犯後尚知坦承犯行之犯後態度，兼衡其於本院審理中自陳以工為業、家中與母親、哥哥同住，及其國中肄業之智識程度等一切情狀，就上開2罪分別量處如主文所示之刑，暨定應執行之刑。

四、沒收：

(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案之甲基安非他命1包（毛重1.2014公克，驗餘毛重1.1954公克），經送驗後確檢出為第二級毒品甲基安非他命成分等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份在卷可稽（見偵字卷第28頁），且經被告自承係於事實欄一(二)欲交易之毒品等語（見本院卷第87頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併同無法完全析離之外包裝袋1個，不問屬於犯罪行為人與否，在被告事實欄一(二)主文項下宣告沒收銷燬之。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，被告於上開時、地，均係以門號0000000000、0000000000號行動電話（插卡於REALME牌手機）與證人陳建維聯繫毒品交易事宜等情，分別經被告、證人陳建維供述、證述在卷（見本院卷第87頁、他字卷第9之1頁），是扣案之REALME牌手機1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），屬被告供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，被告於事實欄一(一)交易所得之3,000元，屬被告該次犯罪之所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，並依同條第3項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)至卷內其餘扣案物品，查無證據顯示與被告或其所犯本案相關，復未經公訴人於本案聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收之，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官薛植和、曾尚琳提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 楊心希
法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳建宇
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
修正前毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7佰萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。