臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,110,易,171,20210825,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度易字第171號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林佩君


上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵字第2280號），經本院受理後認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文
林佩君共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案門號0000000000號行動電話（蘋果牌iphone11）壹支沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實及理由

一、犯罪事實

(一)林佩君與真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之上游組頭間共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國110年3月間某日起至110年3月18日18時30分許為警查獲時止，在林佩君所工作位於宜蘭縣○○市○○路0段00號之檳榔攤，以其所持用門號0000000000號行動電話之通話網路及通訊軟體「LINE」供賭客撥打或以文字、語音、圖片訊息與其聯絡而下注簽賭六合彩或今彩539，約定賭客每簽注1支之賭金為新臺幣（下同）80元，簽賭六合彩者，賭客所簽選之號碼與香港六合彩所開出之號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，二星可贏得5200元，三星可贏得36000元；

簽賭今彩539者，賭客所簽選之號碼與台灣彩券公司所發行之「今彩539」所開出之號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，二星可贏得1300元，三星可贏得13000元之賭資，嗣林佩君彙整賭客下注之簽單後，再使用通訊軟體「LINE」向「小偉」匯報簽注情形並將簽注金匯款予「小偉」，賭客如簽中，由「小偉」交付賭客中獎之金額予林佩君，再由林佩君轉交予賭客，如賭客未簽中，賭金則歸「小偉」贏得，以此方式供給賭博場所及聚集不特定多數人以簽選號碼方式與其等對賭財物而牟利。

嗣於110年3月18日18時30分許，經警持本院核發之搜索票至上址執行搜索而當場查獲，並扣得門號0000000000號行動電話（蘋果牌iphone11）1支，而悉上情。

(二)案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

二、上開犯罪事實，業據被告林佩君於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第7-11、32頁、本院卷第46-49頁），並有被告前揭行動電話螢幕翻拍畫面、LINE通訊軟體對話紀錄、刑案蒐證照片、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院110年聲搜字第136號搜索票等在卷及門號0000000000號行動電話1支扣案可佐（見偵查卷第12-17、21-26頁），足認被告之自白與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告所為前開犯行足堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)按刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪，其所謂「意圖營利」，係以行為人有藉聚集不特定多數人賭博以獲利之意圖，為其要件，然所謂利益，不以金錢為限，凡具有財產上價值者亦屬之，且該罪之成立僅以具有營利之意圖即屬已足，不以行為人實際上確已獲得利益為必要。

再者，該條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，無須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

又該條所謂「供給賭博場所」，係指提供特定所在供人從事賭博行為而言，所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，是例如在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所（最高法院94年度台非字第265號判決、107年度台非字第174號判決意旨參照）。

(二)是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者皆是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。

查被告自110年3月間某日起至同年月18日18時30分許為警查獲時止，基於單一營利目的，於密切接近之期間，多次反覆持續參與供給賭博場所及聚眾賭博之行為，本質上即均含有反覆實施性質，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應各僅成立集合犯之包括一罪。

被告與真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之上游組頭間，就上開犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再被告上開犯行，係以一行為觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。

(三)爰審酌被告意圖營利而提供賭博場所、聚眾賭博，所為助長投機風氣，且危害社會善良風俗，誠屬不該，惟念及其犯後尚知坦承犯行之態度，並參酌被告經營簽賭之期間非長、規模非大，又其前無任何刑事案件紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，堪認素行尚可，並兼衡其自述高商畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分

(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告因前揭犯行，共賺取約500元之賭資，業據被告於偵查中供陳甚明（見偵查卷第32頁），此部分為其犯罪所得，雖未扣案，揆諸前開說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案門號0000000000號行動電話（蘋果牌iphone11）1支為被告所有，用以供賭客以電話或透過LINE通訊軟體向其下注之用，業據被告於警詢時供陳無訛（見偵查卷第9-10頁），並有被告前揭行動電話螢幕翻拍照片、LINE通訊軟體對話紀錄、刑案蒐證照片等在卷可稽（見偵查卷第21-25頁），該行動電話核屬供其犯本件聚眾賭博罪所用之物，爰依前開規定宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：

(一)聲請意旨固認被告前揭所為，亦涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。

惟按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

此與社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，及刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，均有所不同。

是依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是透過網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

例如個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至賭博網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

(二)查本件依卷附LINE通訊軟體之對話紀錄擷取照片（見偵查卷第21-25頁），可見各該賭客均係以LINE通訊軟體傳送簽注單或以文字、語音訊息之方式向被告下注簽賭，且各該賭客均係以其等各與被告間之LINE通訊軟體一對一個人聊天室互相傳遞訊息，被告並未使用LINE通訊軟體之群組功能將多數賭客聚集在同一訊息空間中，是賭客之簽注內容，除為對向參與賭博之被告知悉外，卷內並無證據證明為他人可得知悉，並不具有公開性。

亦即，各賭客與被告私下透過LINE通訊軟體之個人聊天室互相傳遞訊息或對話，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，他人無從見聞內容。

是各賭客利用LINE通訊軟體向被告下注，既因該簽賭內容，並非他人所可得知悉，而不具公開性，揆諸前揭說明，被告所為顯與在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之構成要件不合，其本件行為尚難構成刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

本院就此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳舜弼聲請以簡易判決處刑，檢察官劉憲英到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭
法 官 張文愷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。