臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,110,簡上,20,20210817,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度簡上字第20號
上 訴 人 簡金祥


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國110年1月5日本院簡易庭109年度簡字第861號刑事簡易判決（109年度偵字第6632號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

簡金祥持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹包（毛重零點貳零陸玖公克）及內含第二級毒品甲基安非他命殘渣已無法析離之玻璃球管吸食器參個，均沒收銷燬之。

犯罪事實

一、簡金祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月初某日，在宜蘭縣宜蘭市中山公園內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿西」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1 包而持有之。

嗣於109年8月29日上午6時29 分許，為警持搜索票至其宜蘭縣○○市○○路○段000巷00 號住處執行搜索查獲，並扣得甲基安非他命殘渣袋1包（毛重0.2069公克）、玻璃球管吸食器3個（內均含微量無法析離磅秤之甲基安非他命），始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告簡金祥於本院準備及審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院110 年度簡上字第20號卷第72頁、第106頁至第107頁，下稱本院卷），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告於本院準備及審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序時坦承不諱（見偵卷第6頁至第8頁、第57頁至第58頁；

本院卷第72頁至第73頁、第109 頁），復有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（檢體編號：TM109174）、尿液檢體取樣簽收紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年9月24日慈大藥字第109092452號函附件鑑定書各1份、查獲現場及扣押物照片共6 張（見偵卷第14頁至第27頁）、扣案之甲基安非他命殘渣袋1包（毛重0.2069公克）、玻璃球管吸食器3個（內均含微量無法析離磅秤之甲基安非他命）在卷足憑。

綜上，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

（一）按繼續犯為實質上一罪，僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179 號判決意旨參照）。

又持有毒品為繼續犯，於行為人終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，是其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應逕行適用修正後之法律。

經查，本件被告以繼續之一行為自107年1月初某日起至109年8月29日為警查扣為止，持有扣案之甲基安非他命殘渣袋1 包（毛重0.2069公克），在其持有期間內，雖毒品危害防制條例第11條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日起施行，惟被告所為既屬繼續犯，且部分行為持續至新法施行後之109年8月29日，揆諸前揭說明，尚無新舊法比較問題，應即適用修正後之新法規定。

（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

又被告前因竊盜案件，經本院以106年度簡字第1168號、107年度易字第391 號判處有期徒刑3月、4月確定，上開2罪接續執行，於108年3月10 日徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第31頁至第53頁），被告於受前開有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。

本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。

倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認並無過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828 號判決意旨參照）。

本院審酌被告於前案執行完畢後非長之時間內，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，然其竟未悛悔改過，不知悔悟，無視法律之嚴厲禁制，故意再犯本件持有毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，兼衡其於本案所犯情節亦具惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其之刑，以延長矯正期間，將有助於其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、撤銷改判理由：原審以被告犯罪事證明確，而為科刑判決之諭知，固非無見，惟本件被告持有毒品之行為屬繼續犯，且部分行為持續至毒品危害防制條例修正施行後之109年8月29日，並無新舊法比較問題，應適用修正後之現行毒品危害防制條例規定，論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，業如前述，原審判決誤為新舊法比較，並論以修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，容有違誤；

又被告所犯持有毒品犯行，構成累犯，已如前述，且本案並無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指得裁量不予加重最低本刑之情形，原審疏未審酌被告前因竊盜罪，經判處罪刑確定並執行完畢，再犯本案之罪所顯示之特別惡性與被告對於刑罰反應力薄弱，依法加重其刑，亦不致使被告受有超過其所應負之罪責，而誤裁量不予加重最低本刑，亦非妥適，有適用法則不當之違誤。

本件被告提起上訴，以其有心戒毒，本件扣案的毒品放很久了，希望可以有自新的機會云云，固然無據，然原審判決既有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、詐欺之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第31頁至第53頁），素行難謂良好，猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而非法持有之，惟考量持有之數量尚非至鉅，亦未直接侵害他人法益，兼衡其於警詢中自陳家庭生活經濟情形為勉持之生活狀況、高中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又扣案之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1 包（毛重0.2069公克）、玻璃球管吸食器3 個，經鑑定均檢出第二級毒品甲基安非他命等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年9月24日慈大藥字第109092452號函附件鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第23頁至第24頁），且殘渣袋及玻璃球管吸食器3 個內所餘毒品量微已無法析離，爰整體視同為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 張淑華
法 官 陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。