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臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度簡上字第70號
上訴人 即
被 告 蔡錫汾
上列上訴人因竊盜案件，不服本院簡易庭民國110年9月6日110年度簡字第577號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度少連偵字第73號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於未予沒收部分撤銷。
扣案之撈網壹個沒收。
其他上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事 實
一、丙○○為少年吳○祐（民國00年0月生，行為時未滿18歲，另案由本院少年法庭調查中）父親之友人，竟與少年吳○祐共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於110年7月16日18時許，一同前往乙○○之父甲○○所管領位於宜蘭縣○○鎮○○段000地號魚塭，持流刺網及撈網各1個，著手竊取乙○○所有之魚隻，嗣於同日20時許遭甲○○發現當場制止並通知乙○○到場處理而未得逞，嗣經警據報到場處理，並扣得撈網1個。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院110年度簡上字第70號卷【下稱簡上卷】第43頁、第88頁至第91頁）。
基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。
至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承其於上開時、地，與少年吳○祐持流刺網及撈網各1個，一同至上開地點欲捕撈魚隻等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當時為夜間，我沒有注意到附近有標示「禁止捉鈎」之字樣，都被雜草擋住，且路面漆有私人土地之字樣距離我捕魚的地方千餘公尺，那裡看起來不像是私人魚塭，像是沼澤，且該處魚塭與河道相連，附近也有他人在垂釣，我沒有竊盜的故意等語。
經查：㈠被告於110年7月16日18時許，與少年吳○祐一同前往被害人甲○○所管領位於宜蘭縣○○鎮○○段000地號魚塭，持流刺網及撈網各1個，著手捕撈被害人甲○○所有之魚隻，嗣於同日20時許遭被害人甲○○發現當場制止並通知乙○○到場處理而未遂，並為警扣得撈網1個等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見偵卷第12頁至第13頁、第33頁至第35頁、簡上卷第41頁至第45頁、第88頁至90頁），核與證人即共犯少年吳○祐、證人乙○○於警詢中之證述情節相符（見偵卷第36頁至第41頁），並有宜蘭縣政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第42頁至第45頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第51頁至第53頁）各1份在卷可稽，足認被告上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，惟觀卷附現場照片（見偵卷第51頁至第52頁），上開魚塭矮牆上寫有「禁止捉鈎（應為【釣】之誤，下同）」之警語，證人乙○○於警詢中證稱：魚塭周遭道路地板上有以油漆標示「私人土地」，並在矮牆上以油漆書寫「禁止捉釣」等語（見偵卷第40頁），上開字樣亦未被雜草遮掩（見偵卷第52頁），且被告於警詢中自陳案發當日18時許即至上開地點（見偵卷第34頁），本於經驗法則，夏季時間之日落時間較晚，衡情被告應可清楚見到上開警語並推斷上開魚塭為私人所有，應無誤認係公共得捕撈之區域之可能。
且被告雖辯稱附近有他人垂釣等語，然被告全然不知其所稱垂釣之他人是否經過所有權人之授權或同意而於該處捕魚，詎其竟仍於未經所有權人之同意之下，即著手竊取之行為，足認被告主觀上具竊盜之故意無訛。
是其前開所辯，均不足採。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
㈡被告與少年吳○祐就上開竊盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
又被告行為時為已滿20歲之成年人，而少年吳○祐行為時為未滿18歲之人等情，有個人戶籍資料查詢結果2份在卷可參（見偵卷第55頁、第58頁），又被告於本院審理中供稱：我知道少年吳○祐未滿18歲等語（見簡上卷第42頁），是應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈢依卷附現場照片所示，被告與少年吳○祐已將流刺網置於魚塭當中，但尚未捕獲魚隻即遭發現而制止，堪認上開魚塭中之魚隻尚未置於彼等支配之下，是該次已著手於竊盜犯罪行為實行，但未生犯罪之結果，應為未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加而後減之。
參、上訴意旨之論駁暨撤銷改判部分
一、上訴意旨略以：我真的沒有竊盜的犯意，不知道案發地點為私人魚塭，我已經跟被害人之代理人乙○○和解，若認我有罪，請求給予緩刑之宣告等語。
二、上訴駁回部分（即被告判處罪刑部分）之理由：原審本於同上見解，認定被告前揭所示犯行，罪證明確，適用刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段等規定，審酌被告前無犯罪經法院科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，竟不思以正當方式獲取所需，反與少年共同以竊盜之非法方式不勞而獲，法治觀念淡薄，未知尊重他人之財產法益，對社會治安亦產生不良影響，所為應予非難，且犯後仍飾詞否認，態度非佳，兼衡其於偵查中自述月收入約新臺幣2萬元，從事外送工作，及依卷附個人戶籍資料查詢結果所示國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，判處拘役50日。
其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨否認犯行、猶就原審業已詳細指駁之事項再行爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
三、撤銷改判部分（即未予沒收部分）之理由併為沒收之諭知㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。
修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。
為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。
又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37等規定參照）。
因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。
另依修正後刑事訴訟法第310條之3，諭知沒收之判決除須附隨於有罪判決者外，並應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，然如認無須沒收，是否應記載於主文，則無明文，但若已於理由中敘明不予沒收之旨，自應認此部分業經審理判決。
㈡原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查扣案之撈網1個，為被告所有預備供為本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第12頁至第13頁、簡上卷第89頁至第90頁），自應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，然原審漏未沒收，似有未合。
被告上訴意旨否認犯行，固無理由，惟原判決關於上開未予沒收之部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此揭未予沒收之部分撤銷，另為沒收之諭知如主文第2項所示。
至扣案流刺網1個，雖為供被告為本案犯行所用之物，然被告已於本院審理中供稱：流刺網為少年吳○祐之父所有等語（見簡上卷第90頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
肆、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。
本院考量被告因一時失慮致罹刑章，且於本院第二審審理中與被害人之代理人乙○○達成和解，乙○○並表示不再追究，有和解書1份、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表1份在卷可參（見簡上卷第15頁、第49頁），堪認被告經此偵審及科刑程序後，當能知所警惕，應無再犯之虞，基於修復式司法之理念，應認原宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。
此外，倘被告於緩刑期間更犯他罪，依法即得撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正聲請簡易判決處刑，檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 程明慧
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
本判決為第一審判決，當事人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本）；
告訴人、被害人如不服本判決，應請求檢察官於上訴期間內提出上訴。
若有上訴權人均未提出上訴，待判決確定後本件將送檢察署執行，檢察署將以傳票或命令告知被告有關執行之事宜，被告勿庸於收到本判決後即前來本院或檢察署繳納易科罰金或進行其他執行事項。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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