臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,110,訴,418,20220222,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度訴字第418號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林立昂


義務辯護人 吳振東律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6799號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯引誘使少年製造性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月。

又犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應依附件之本院一一一年度刑移調字第二號調解筆錄內容履行，且禁止對兒童及少年實施兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章所定之不法侵害行為，及禁止對代號AB000-Z000000000號、代號AB000-Z000000000號少年為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為。

未扣案之代號AB000-Z000000000號、代號AB000-Z000000000號少年性交或猥褻行為之電子訊號均沒收。

未扣案之華碩廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、甲○○於民國110年2月間，在網路SayHi交友網站認識代號AB000-Z000000000號之少女(96年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)及其同胞妹妹代號AB000-Z000000000號少女(96年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女)，嗣後即改以其在通訊軟體LINE所註冊、暱稱「天空火焰」(附頭貼)之帳號，與甲女、乙女分別交往，其明知甲女、乙女均為未滿18歲之少年，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思仍有不足，竟為下列行為：㈠基於引誘使甲女製造性交行為電子訊號之犯意，以扮演「主人」之角色，於110年2月24、25日，在不詳處所，透過通訊軟體LINE以「要消失」「你明天去摸女生下體」等話語，誘使甲女在其位於宜蘭縣之住處（地址詳卷），自行拍攝裸露全身、異物插入下體等內容之數位照片電子訊號6張，並陸續以通訊軟體LINE傳送予甲○○觀覽。

㈡另基於引誘使乙女製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年2月某日，透過通訊軟體LINE以上開「要消失」等相似話語，誘使乙女在其位於宜蘭縣之住處（地址詳卷），自行拍攝裸露胸部之數位照片電子訊號1張，並以通訊軟體LINE傳送予甲○○觀覽，嗣經甲女、乙女之母代號AB000-Z000000000A號（即代號AB000-Z000000000A號，下稱丙女）發覺，報警循線查獲。

二、案經甲女、乙女之母丙女訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。

本件檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（本院卷第29頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

（二）至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第15至16頁、本院卷第28、63、66、129頁），核與證人即被害人甲女、乙女於警詢證述之情節大致相符（警卷第1至9頁），復有被害人甲女之交友軟體個人頁面截圖、LINE對話紀錄截圖、Instagram帳號截圖、FB帳號截圖、被害人甲女、乙女之真實姓名對照表等在卷可佐（警卷第14、15、19至20頁、彌封袋內資料），足認被告自白與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其構成要件將「被拍攝」、「製造」並列，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；

是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。

而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號刑事判決意旨參照）。

而所謂引誘，即唆使誘惑，對於原無製造猥褻行為物品之意之未滿18歲之人，誘使其產生決意之行為，至於其方法手段為何，均在所不問。

查被害人甲女及乙女於案發時，渠等2人均年僅14歲乙節，有被害人2人之真實姓名對照表2份在卷可佐（彌封卷內）。

被告於行為時明知被害人甲女、乙女2人斯時均為尚未年滿18歲之少年猶為上揭2次犯行。

再者，被告以通訊軟體LINE與被害人甲女、乙女交談過程中，被害人甲女、乙女本無拍攝或傳送性交或猥褻電子訊號予被告之想法，係因被告以言詞要求被害人甲女拍攝異物插入下體、自身裸露之電子訊號，以及要求被害人乙女拍攝裸露胸部之電子訊號，被害人甲女、乙女始自行以行動電話拍攝，而製造並傳送性交或猥褻數位照片之電子訊號予被告觀覽。

揆諸上開說明，被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡2次所為，均符合首揭條文所規範「引誘使少年製造性交或猥褻行為之電子訊號」等不法構成要件。

（二）核被告2次所為，分別係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造性交行為之電子訊號罪及同條項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

公訴意旨認被告上開2犯行，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年製造性交或猥褻行為之電子訊號罪，查被告之行為僅以「要消失」或「你明天去摸女生下體」等話語，促使被害人甲女、乙女為前開拍攝行為，此部分尚未達脅迫或構成其他違反被害人意願之方法，公訴意旨所認被告涉犯上述法條容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理時告知被告上開變更後之罪名（本院卷第67、123頁），而無礙於被告防禦權之行使，起訴法條應予變更。

（三）所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。

被告於前揭犯罪事實欄一、㈠所示時間，接續以使被害人甲女拍攝、儲存於行動電話之方式，陸續製造被害人甲女為性交或猥褻行為之數位照片電子訊號6張，為被告在相近之時間，用類似之手法為上開犯行，係基於同一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應僅成立接續犯之單純一罪。

被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示2次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告所犯上開2罪，乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故本案被告尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。

（四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

該條文規定乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

本案被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑」，不可謂不重，然同為犯誘使少年製造性交或猥褻行為之電子訊號者，其犯罪情節未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，若不論情節一律以最低度刑3年以上有期徒刑相繩，實過於嚴苛，與刑罰之罪刑相當及比例原則未必相符，有針對個案情節予以分別考量之必要。

倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告此前無任何犯罪紀錄，其與被害人甲女、乙女均係透過網路結識，並於交往、聯繫期間，為滿足自己一時性慾而思慮不周，犯下本案，且依卷內現存證據，並無積極事證顯示被告有將被害人甲女及乙女性交或猥褻行為之數位照片外流或作為他用，其犯罪之動機、情節及手段，與將數位照片重製、外流，甚或據此威脅被害人反覆拍攝猥褻影像之情形相比，惡性仍屬有別；

此外，被告犯後始終坦承犯行，亦與被害人甲女、乙女及其法定代理人以賠償新臺幣（下同）30萬元之條件達成調解，並約定首期給付5萬元，嗣按月分期給付1萬5000元（最後1期給付1萬元），復經被害人甲女及乙女之法定代理人即告訴人丙女當庭以言詞表示同意本院給予被告為附賠償條件之緩刑判決，此有本院111年1月4日審判筆錄及調解筆錄各1份在卷可參（本院卷第69、105、106頁），堪認被告確已知所悔悟，並獲得被害人甲女、乙女及告訴人相當程度之諒解。

是本院依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，認縱科以最低法定刑有期徒刑3年，仍有情輕法重之情，在客觀上實足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯2罪均予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人甲女、乙女於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思仍有不足，竟為滿足自己慾望，引誘使被害人甲女、乙女分別於上開期間，自行拍攝而製造性交或猥褻行為之數位照片供其觀看，妨害被害人2人之身心健全發展，違反法律保障兒童及少年身心健康之規範意旨，所為實屬不該，應予嚴責；

惟念及被告犯後始終坦承犯行，且已與告訴人丙女、被害人甲女、乙女2人及其法定代理人調解成立，業如前述；

復考量被告此前無刑事前科紀錄之素行，本件犯罪情節、犯罪之手段尚屬平和，兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度，以及未婚、從事洗車場工作之生活狀況等一切情狀，就其2次犯行各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（六）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慮致罹刑典，惟事後已坦承全部犯行，並於本院審理時與被害人2人及其法定代理人調解成立，且告訴人亦同意本院給予被告緩刑之機會，從而，本院衡酌上情，認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新。

另為確保被告確實履行支付被害人2人及其法定代理人之損害賠償，依被告與被害人等人合意之賠償方式，命被告應依附件111年度刑移調字第2號調解筆錄所示之方式支付損害賠償金額。

又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開緩刑條件內容得為民事強制執行名義，且被告於本案緩刑期間，倘違反上開緩刑負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告；

再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定：「（第1項）成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。

（第2項）法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。

二、完成加害人處遇計畫。

三、其他保護被害人之事項」。

查被告本件所犯乃成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，應依上開規定，併諭知被告於緩刑期間付保護管束。

又為警惕被告日後審慎行事，避免其再以任何不法行為影響兒童及少年身心健全之發展，亦考量被害人2人日後身心修復之需要以維護渠等權益，而防免被告再以他法連絡被害人2人，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款、第3款之規定，命被告遵守「禁止對兒童及少年實施兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章所定之不法侵害行為」及「禁止對被害人甲女、乙女2人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為」之事項。

倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵守本院所定之上開負擔，依法得撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併此敘明。

四、沒收部分

（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。

又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條第1至4項規範性交、猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。

經查，本案被告所製造之甲女、乙女為性交或猥褻行為之電子訊號，均是兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之物品，屬於絕對義務沒收之物。

有鑑於本案性交或猥褻照片之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案性交或猥褻數位照片之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。

又本案性交或猥褻數位照片雖未扣案，然係違禁物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。

至卷附甲女、乙女為性交或猥褻行為影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出或A女自行列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。

（二）未扣案之華碩廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告與被害人甲女、乙女聯絡及儲存被害人甲女、乙女性交或猥褻行為數位照片所使用之工具，且為被告所有，業據被告供承在卷（本院卷第128頁），係供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且因未予扣案，依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款、第3款，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 陳嘉瑜
法 官 程明慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雪琴
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。