臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,110,訴緝,20,20211104,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度訴緝字第19號
110年度訴緝字第20號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 呂建智



選任辯護人 李秋銘律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第509、1821號），及追加起訴（108年度偵字第3019號），本院判決如下：

主 文

呂建智犯如附表一及附表二罪刑欄所示之罪，各處如附表一及附表二罪刑欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑陸年。

犯罪事實

一、呂建智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法所管制之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓，呂建智竟使用門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，而為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至2所示時、地，販賣甲基安非他命予如附表一編號1至2所示之林碧珍、黃世棋（各次販賣之時間、地點、對象、數量、金額及販賣所得均詳如附表一編號1至2所載）。

（二）於附表二編號1至2所示之時、地，以附表二編號1至2所示數量之甲基安非他命，分別無償轉讓予張浡豪、游金順各1次。

嗣於民國108年1月9日下午4時20分許為警持本院核發之搜索票執行搜索時，於呂建智位於宜蘭縣○○市○○路00巷0弄0號住處，扣得第一級毒品海洛因4小包（毛重3.32公克）、第二級毒品安非他命5小包（毛重4.64公克）、安非他命吸食器1組、玻璃球3顆、注射針筒1支、電子磅秤1個、分裝袋1包、現金新臺幣2萬1千1百元、行動電話1支等物。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局及羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。

本件檢察官、被告呂建智及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院108年度訴字第150號卷第53頁、108年度訴字第244號卷第45頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

貳、實體部分：

一、被告如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品部分：

（一）如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人林碧珍、黃世棋分別於警詢及偵查中之證述大致相符，復有本院通訊監察書，通訊監察譯文1份、通聯調閱查詢單3份、毒品初步鑑驗報告書2份、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年2月14日慈大藥字第108021454號函暨檢驗總表1份、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年2月14日慈大藥字第108021453號函暨毒品鑑定書1份、108年2月14日慈大藥字第108021454號函暨毒品鑑定書1份、路口監視器擷取畫面LINE對話紀錄翻拍照片2張、監視器翻拍照片16張、現場照片8張、車輛詳細資料報表1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽；

又上開證人林碧珍、黃世棋2人對於渠等於附表一編號1、2所示時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事已證述綦詳，且被告亦坦認有如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命等犯行，並參酌上開通訊監察譯文之內容，足徵證人林碧珍、黃世棋2人所證述被告確有如附表一所示販賣甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信；

再比對上開通訊監察譯文與證人林碧珍、黃世棋2人之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人林碧珍、黃世棋2人之證述，而擔保證人林碧珍、黃世棋2人前開所述被告有如附表一所示販賣甲基安非他命之真實性，足徵被告上開任意性自白與事實相符，其所涉2次販賣甲基安非他命犯行均堪以認定。

（二）復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級毒品之犯意，亦堪認定。

二、被告如附表二編號1、2所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分：如附表二編號1、2所示轉讓禁藥甲基安非他命予張浡豪、游金順之事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人張浡豪、游金順於警詢及偵查中之證述大致相符，復有通訊監察譯文1份、通聯調閱查詢單3份、毒品初步鑑驗報告書2份、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年2月14日慈大藥字第108021454號函暨檢驗總表1份、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年2月14日慈大藥字第108021453號函暨毒品鑑定書1份、108年2月14日慈大藥字第108021454號函暨毒品鑑定書1份、路口監視器擷取畫面LINE對話紀錄翻拍照片2張、監視器翻拍照片16張、現場照片8張、車輛詳細資料報表1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份等在卷可稽，足徵被告上開任意性自白與事實相符，其所涉2次轉讓甲基安非他命犯行均堪以認定。

三、本案事證明確，被告如附表一所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命、如附表二所示2次轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命等犯行均堪予認定，皆應予依法論科。

四、論罪科刑

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

再按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」 之比較。

又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104年度台上字第2545號判決意旨參照）。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

，比較修正前後之規定，修正後將最低法定刑度提高為10年以上有期徒刑，且罰金刑亦提高為新臺幣（下同）1500萬元，解釋上自應以修正前之規定對被告較有利；

又毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告，是綜合全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

（二）又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品。

另甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」 、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。

查本件被告如附表二所示犯行，該轉讓數量未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，應適用藥事法第83條第1項規定論處。

（三）核被告如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表二所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告於前開販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；

至被告各次轉讓禁藥前之持有行為係之後轉讓禁藥之階段行為，高度之轉讓行為均已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號刑事判決意旨參照）。

被告就附表一所犯2次販賣第二 級毒品罪及附表二所示2次轉讓禁藥罪各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。

經查，被告就如附表一所示販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告如附表一編號1、2所示2次販賣第二級毒品之犯行，均減輕其刑。

至辯護人雖辯以被告就本案販賣毒品部分有情輕法重等情，而認應依刑法第59條減刑云云。

然觀之被告就上開販賣甲基安非他命之犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，顯無過重而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。

另被告雖於偵查及審理時均自白轉讓甲基安非他命予附表二所示之人，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），併予敘明。

（五）被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以107年度訴字第314號判處有期徒刑6月確定，於107年12月5日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院108年度訴字第150號卷第19頁）。

被告於受前開案件有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於累犯規定之要件。

惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。

審酌被告所犯前案為施用毒品，與本案所犯之販賣第二級毒品未遂罪，就犯罪型態、罪質及社會危害程度，有相當差別，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑，特此敘明。

（六）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之前科紀錄（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，其不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，亦無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販賣及轉讓毒品行為，販賣毒品及轉讓禁藥分別供附表一、二所示之人使用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，復審酌被告各次轉讓禁藥、販賣毒品之數量，販賣或轉讓之對象共計4人，兼衡被告之犯罪手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一、二罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收部分

（一）查刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。

按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項亦定有明文。

另按104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。

又毒品危害防制條例第19條，係於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定；

至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。

（二）扣案之被告所使用門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張）為其所有，且係供被告於上開附表一所示販賣毒品及附表二所示轉讓禁藥行為時聯繫之用，業經被告供承在案，應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收。

又被告如附表一所示各次販賣甲基安非他命所得金額分別詳如附表一編號2「行為」欄所示，被告販毒所得總計為1萬4千元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表一編號1、2所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

另附表一編號1「行為」所示，被告係以賒帳方式販賣第二級毒品予林碧珍，尚未取得價金，此部分之販毒所得爰不予沒收之。

另扣案之第一級毒品海洛因4小包（毛重3.32公克）、第二級毒品安非他命5小包（毛重4.64公克），雖係違禁物，然係供其自己施用，為被告於本院審理中所自承（見本院108年度訴字第150號卷第53頁）），亦無證據證明與本案販賣、轉讓毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。

其餘扣案之被告所有之安非他命吸食器1組、玻璃球3顆、注射針筒1支、電子磅秤1個、分裝袋1包、現金2萬1千1百元等物，尚無證據證明供作本件販賣、轉讓第二級毒品之用，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴及檢察官黃明正追加起訴，檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 李蕙伶
法 官 陳嘉瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
書記官 林家君
附錄本案論罪科刑法條：
修正前
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：
編號 行為人 時 間 對 象 地 點 行 為 罪 刑 1 呂建智 107年12月10日下午5、6時許 林碧珍 宜蘭縣礁溪鄉某路邊 呂建智於左揭時、地，以1000元（以賒帳方式）販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林碧珍1次。
呂建智販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案之三星廠牌A8（門號○○○○○○○○○○號行動電話含SIM卡）壹支沒收。
2 呂建智 108年3月2日13時5分許 黃世棋 宜蘭縣○○鎮○○路0段000號竹安國小對向道路某處 呂建智於左揭時、地，以1萬4千元販賣第二級毒品甲基安非他命1包予黃世棋1次。
呂建智販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
行為人 時 間 對 象 地 點 行 為 罪 刑 1 呂建智 107年3月間某日下午 張浡豪 呂建智位於宜蘭縣○○鄉○○路0段00號住處 呂建智於左揭時、地，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內之方式，轉讓第二級毒品甲基安非他命予張浡豪無償施用1次。
呂建智明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。
扣 案之三星廠牌A8（門號○○○○○○○○○○號行動電話含SIM卡）壹支沒收。
2 呂建智 108年1月3日晚上10時、11時許 游金順 宜蘭縣宜蘭市大坡路1段路邊 呂建智於左揭時、地，轉讓第二級毒品甲基安非他命1包予游金順1次。
呂建智明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。
扣 案之三星廠牌A8（門號○○○○○○○○○○號行動電話含SIM卡）壹支沒收。