臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,111,智簡上,1,20221110,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度智簡上字第1號
上訴人 即
被 告 劉亞晴


上列上訴人因違反商標法案件，不服本院簡易庭民國111年3月23日110年度智簡字第11號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第3452號、第6184號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

扣案如附表一、二所示之物及犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、劉亞晴明知如附表一、二所示「註冊/審定號」欄所示之商標，分別係如附表一、二所示商標權利人向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於專用期限內，指定使用於衣服、運動裝等商品，現均仍在專用期限內，非經商標權人之同意或授權，不得於指定之同一或類似商品使用相同或近似於註冊商標之商標圖樣，或販賣、意圖販賣而持有、陳列該等商品，詎其竟分別基於非法販賣侵害商標權之商品之犯意，為下列犯行：㈠於民國110年1月13日7時許，在宜蘭縣○○鎮○○街000號前攤位，以新臺幣（下同）200元至500元不等之價格，陳列、販賣仿冒如附表一所示商標圖樣之服飾商品予不特定之客人，嗣經警方於同日某時許至市場執行取締勤務時發現上情，基於蒐證、查緝之目的，佯以顧客向劉亞晴購得仿冒「ADIDAS」商標之上衣1件，經送鑑後確認核屬仿冒商標商品，並於同日13時58分許查扣如附表一所示仿冒「NIKE」、「ADIDAS」商標之衣物（含前開因採證而購入之上衣1件）及犯罪所得200元，始悉上情。

㈡於110年2月4日（聲請意旨誤載為14日，應予更正）7時許，在宜蘭縣○○鎮○○街000號前攤位，以200元至500元不等之價格，陳列、販賣如附表二所示仿冒商標圖樣之服飾商品予不特定之客人，嗣經警方於同日至市場執行取締勤務時發現上情，基於蒐證、查緝之目的，佯以顧客向臨時受劉亞晴之託顧攤之畢佩芬（所涉違反商標法部分，業經檢察官以110年度偵字第6184號為不起訴處分）購得仿冒「ADIDAS」商標之上衣、褲子各1件（聲請意旨應予更正），並於同日11時40分許查扣如附表二所示仿冒「NIKE」、「ADIDAS」、「PUMA」商標之衣物（含前開因採證而購入之上衣、褲子各1件）及犯罪所得300元，始悉上情。

二、案經阿迪達斯公司、彪馬歐洲公開有限責任公司委由謝尚修律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院111年度智簡上字第1號卷【下稱智簡上卷】第47頁至第49頁、第89頁至第91頁）。

基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。

至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告劉亞晴對於上開犯罪事實坦承不諱（見警卷第4頁至第12頁、本院110年度智簡字第11號卷【下稱智簡卷】第55頁至第57頁、智簡上卷第46頁至第47頁、第88頁、第92頁），核與證人畢佩芬於警詢中之證述相符（見警卷第17頁至第25頁），並有內政部警政署保二總隊刑警大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第3452號卷【下稱3452卷】第16頁至第20頁、警卷第26頁至第29頁）、商標單筆詳細報表3份（見警卷第34頁至第35頁、第39頁、智簡卷第29頁至第30頁）、貞觀法律事務所出具之鑑定報告書3份（見3452卷第25頁、警卷第36頁、第40頁）、台灣耐基商業有限公司110年2月18日、110年4月6日函所附違反商標法查扣物品估價表、檢視書、鑑定報告書各1份（見3452卷第27頁、第29頁至第34頁、警卷第41頁、第43頁至第47頁）、現場照片2份（見3452卷第22頁、臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第6184號卷第12頁至第16頁）在卷可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。

二、論罪：㈠按購買者係為取得犯罪證據而買受仿冒品，抑或為實際使用而買受，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關自始無買受之真意，不能完成交易，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。

查本件除員警分別於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，向被告、畢佩芬購買前揭仿冒商標商品外，被告亦自陳其於上開時間販賣仿冒商標商品之所得分別約為1000多元、1600元等語（見智簡卷第56頁至第57頁、智簡上卷第92頁），是被告已有實際販賣侵害商標權商品之行為，非僅有公開陳列之行為。

核被告所為，均係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。

㈡被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權之商品後，復將部分商品實際販售他人，則其意圖販賣而持有、陳列之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181號判決參照）。

查被告分別基於非法販賣侵害商標權商品之單一犯意，於110年1月13日7時、110年2月4日7時起至為警獲時止，於同一地點多次公開陳列、販賣仿冒商品之行為，係於相近之時間、在同一地點，以相同行為模式反覆持續為之，且均係侵害如附表一、二所示商標權人之法益，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行各論以接續犯之一行為予以評價，較為合理。

又被告同時販賣數種仿冒商標之商品，係以一販賣行為同時侵害數商標專用權，而觸犯相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重處斷。

㈣被告就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，其中利用不知情之畢佩芬販賣仿冒商標商品部分，應論以間接正犯。

㈤被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、上訴意旨之論駁暨撤銷改判部分

一、上訴意旨略以：上訴人即被告劉雅晴（下稱被告）係因需款就醫而於前案販賣仿冒商標商品經查獲後，將未扣案之貨品再次販售，請求從輕量刑等語。

二、上訴駁回部分（即被告判處罪刑部分）之理由：㈠被告分別於如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時、地分別販賣仿冒商標商品，在刑法評價上，應分別視為數個舉動之接續犯，為包括之一罪，業如前述，原審以集合犯論之，及就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，未敘及就畢佩芬販賣仿冒商標商品部分構成間接正犯，雖有未洽，但於判決結果不生影響。

㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判決要旨參照）。

原審認定被告前揭所示犯行，罪證明確，適用商標法第97條，審酌被告前業已因販賣仿冒商品經法院論罪科刑（於本案不構成累犯），素行難謂良好，且販賣仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，行為實屬不該；

惟念被告犯後始終坦承犯行，其於警詢時自述家庭經濟狀況貧寒，從事服務業，及依卷附個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果所示高職肄業之智識程度等一切情狀，分別判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑5月，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適；

至被告固提出其罹患子宮、肺部相關疾病之診斷證明書（見警卷第13頁、智簡卷第63頁、智簡上卷第59頁），主張原審量刑過重，惟原審對被告本案犯行所量處之刑得易科罰金，並無不適當之處。

綜上所述，原審於量刑時業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，被告上訴指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。

三、撤銷改判部分（即沒收部分）之理由併為沒收之諭知㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。

修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37等規定參照）。

因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。

㈡原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈扣案如附表一、二所示之扣案物均為仿冒商標商品之情，業據被告於警詢、原審及本院審理中均供承在卷（見警卷第4頁至第12頁、智簡卷第56頁、智簡上卷第46頁至第47頁、第88頁、第92頁），並有前引鑑定報告書在卷可佐，是上開扣案物均應依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，原審就被告所涉如犯罪事實欄一、㈡所示犯行之扣案物，宣告沒收數量與前引扣押筆錄暨扣押物品目錄表、鑑定報告、違反商標法查扣物品估價表、檢視書（見警卷第26頁至第29頁、第36頁、第40頁、第43頁）未符，自有未合。

⒉被告於原審訊問中明確供承其就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示時、地販賣仿冒商品之獲利分別為1,000多元、將近2,000元等語（見智簡卷第56頁）；

又於本院審理中供稱：我於犯罪事實欄一、㈡所示之時、地販賣仿冒商標商品之犯罪所得為1,600元等語（見智簡上卷第92頁），聲請意旨雖請求沒收被告本件犯罪所得共計5,000元，然卷內除被告供述外，並無證據證明被告之犯罪所得達5,000元，是依罪證有疑利於被告原則，本院爰認定其犯罪所得分別為1,000元、1,600元，則原審就犯罪事實欄一、㈡部分認定被告之犯罪所得為2,000元，亦有未恰。

被告就本件犯罪所得共計2,600元（計算式：1,000元＋1,600元＝2,600元），其中扣案200元為被告販賣仿冒商標商品之犯罪所得，扣案300元為畢佩芬為被告顧攤位時販售仿冒商標商品之犯罪所得等情，業據被告、畢佩芬於警詢中供承在卷（見3452卷第14頁、警卷第23頁），是畢佩芬所交付上開300元，自亦屬被告為犯罪事實欄一、㈡所示犯行之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收；

其餘犯罪所得2,100元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告就上開應沒收之物，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

㈢被告執前詞上訴，固無理由，惟原判決關於上開沒收之部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此揭沒收之部分撤銷，另為沒收之諭知如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官張鳳清聲請簡易判決處刑，檢察官董良造到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 陳嘉瑜
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
編號 品名 數量 商標權人 所侵害商標之註冊審定號/專用期限（民國） 指定使用商品 1 仿冒NIKE商標上衣 29件 荷蘭商耐克創新有限合夥公司 00000000號/ 118年9月30日 各種衣服，包括運動服裝 仿冒NIKE商標外套 7件 仿冒NIKE商標褲子 22件 2 仿冒ADIDAS商標上衣 71件 （含採證1件） 德商阿迪達斯公司 00000000號/ 111年10月31日 00000000號/ 111年10月31日 （業經檢察官當庭更正） 衣服 仿冒ADIDAS商標外套 14件 仿冒ADIDAS商標褲子 70件 附表二：
編號 品名 數量 商標權人 所侵害商標之註冊審定號/專用期限（民國） 指定使用商品 1 仿冒NIKE商標上衣 19件 荷蘭商耐克創新有限合夥公司 00000000號/ 118年9月30日 各種衣服，包括運動服裝 仿冒NIKE商標褲子 36件 2 仿冒ADIDAS商標上衣 32件 （含採證1件） 德商阿迪達斯公司 00000000號/ 117年1月31日 00000000號/ 117年1月31日 00000000號/ 111年10月31日 00000000號/ 111年10月31日 衣服 仿冒ADIDAS商標外套 14件 仿冒ADIDAS商標褲子 82件 （含採證1件） 3 仿冒PUMA商標上衣 15件 德商彪馬歐洲公開有限責任公司 00000000號/ 119年11月15日 00000000號/ 116年1月31日 衣服、運動裝、休閒裝、汗衫等 仿冒PUMA商標褲子 36件