臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,111,訴,381,20230119,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度訴字第381號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 温敬寬


上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度偵字第2130號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

温敬寬犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑陸月。

扣案如附表所示之物均沒收。

其他被訴部分無罪。

犯罪事實

一、温敬寬明知含有尼古丁（Nicotine）成分之電子霧化器補充液（俗稱電子菸油），屬藥事法規範之藥品，未經核准不得輸入、製造、販賣。

竟基於意圖販賣而陳列禁藥即含有尼古丁成分電子菸油以營利之犯意，接續於民國109年10月26日至110年10月25日9時19分許經查獲時止，以扣案門號0000000000號行動電話連線至網際網路，使用「ken000000」帳號，在蝦皮購物網站張貼販售如附表編號1至24所示電子菸油。

嗣經法務部調查局宜蘭縣調查站於110年10月25日9時19分持搜索票至温敬寬位在宜蘭縣○○市○○路000巷00號之住處執行搜索，另經温敬寬同意，於110年10月25日11時20分至宜蘭縣○○市○○路00號執行搜索，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院111年度訴字第381號卷【下稱訴字卷】第26頁至第27頁、第56頁至第60頁）。

基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。

至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告温敬寬對於上開犯罪事實坦承不諱（見偵卷第3頁、第70頁至第71頁、訴字卷第26頁、第56頁），並有新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年10月19日蝦皮電商字第0211019024S號函檢附帳號資料（見偵卷第19頁至第20頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷第21頁）各1份、法務部調查局宜蘭縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第40頁至第44頁）、被告經營之蝦皮購物網站賣場頁面（見偵卷第8頁至第11頁、第59頁至第62頁）各2份在卷可稽；

又扣案如附表編號1至24所示之物，經本院送驗後，均含有尼古丁成份等情，此有新北市政府衛生局111年9月14日檢驗報告1份附卷可佐（見本院111年度簡字第483號卷【下稱簡字卷】第29頁至第39頁），足認被告上開自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪㈠按「禁藥」係指未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證而擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項第2款前段及藥事法施行細則第6條定有明文，藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項定有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥，至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥（最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照）。

本件被告意圖販賣而陳列之電子菸油經檢驗均呈尼古丁陽性反應，業如前述，而電子菸及似菸品之霧化器倘含尼古丁成分菸液，應以藥品管理，目前行政院衛生福利部並未核准液態藥品中含尼古丁之藥品許可證，且如附表編號1至24所示之電子菸油，從商品包裝外觀即知係國外製造（見簡字卷第31頁至第38頁），復無中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，足證核屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪。

㈢被告於偵查中供稱：我於查獲前1年間才開始販售含有尼古丁之物品等語（見偵卷第70頁），是被告於109年10月26日至110年10月25日9時19分許經查獲時止，其在蝦皮購物網站以刊登販賣如附表編號1至24所示物品之方式而陳列禁藥，係於密切接近之時間內，以相同手法犯之，顯係基於單一決意為之，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，客觀上實難割裂為數個獨立犯罪行為各別評價，應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之一罪。

三、爰審酌被告為牟己利，罔顧法令而在蝦皮購物網站陳列禁藥對外兜售，不僅造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，亦危害於國民健康及用藥安全，所為實有不該；

兼衡被告坦承犯行，意圖販賣而陳列之規模及查得之禁藥數量、陳列期間、並係以網路方式陳列之犯罪手段，自述二專畢業之智識程度，已婚，育有3名子女，目前從事驗光師之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。

上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；

惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。

又藥事法對偽藥及禁藥並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決參照）。

本件扣案如附表編號1至24所示含有禁藥尼古丁成分之電子菸油，均屬藥事法所稱之禁藥，依上述說明，並非違禁物，然均係被告所有、供本案犯罪所用之物，且依卷內資料尚未經行政機關沒入並銷燬，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡被告於本院審理中陳稱：扣案門號0000000000號行動電話有使用在使用蝦皮購物網站買賣電子煙油等語（見訴字卷第58頁至第59頁），核屬被告所有、供本案犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈢至其餘扣案物，核均與本案無關，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。

參、無罪部分

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知含尼古丁成分之電子菸油為藥事法所列管之藥品，未經衛生福利部核准許可輸入，不得擅自輸入及販賣，竟基於違反藥事法擅自輸入禁藥之犯意，自110年9月13日前某時日，自大陸地區賣家購入未經衛生福利部核准、含有尼古丁成分之如附表編號1至24所示之霧化煙彈。

因認被告涉犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有輸入禁藥犯行，係以被告之供述、蝦皮購物網站網頁、法務部調查局宜蘭縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據方法，為其主要論據。

四、訊據被告固坦承如附表編號1至24所示之物為其所有，且為含尼古丁成份之禁藥等情，惟堅詞否認有何輸入禁藥犯行，辯稱：扣案如附表編號1至24所示之物我不是向大陸賣家購買，我是透過臉書、Instagram及通訊軟體LINE之銷售群組購入，再於蝦皮購物網站轉賣。

我於調詢時有說最初自己使用電子菸是利用淘寶網站從大陸地區購入，但後來這批於蝦皮購物網站上販售的電子菸油都是向臺灣賣家購買。

我曾向大陸地區購買過電子菸，但並未到貨，所以後來都是在臺灣購買，不希望再次被大陸地區賣家欺騙等語。

經查：㈠被告所有扣案如附表編號1至24所示之物，經檢驗含有尼古丁成分之情，業經本院認定如前，然該部分事實，尚無從據以直接推認被告有向大陸地區賣家訂購如附表編號1至24所示之物而輸入禁藥之行為。

㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

查被告雖於調詢及偵查中均供稱：扣案如附表編號1至24所示之物均為我從大陸地區之賣家購入，再放到蝦皮購物網站上販售等語（見偵卷第3頁至第5頁），然揆諸上揭規定意旨，本院自須綜合全案卷證，以查諸被告上開自白是否與事實相符。

㈢經本院當庭勘驗扣案如附表編號25所示之行動電話，其內固有被告販售電子菸及與大陸地區賣家談及購買電子菸之相關對話紀錄（見訴字卷第28頁至第29頁），固可認被告曾自大陸地區購買電子菸之情，然則被告自前開賣家所購入之電子菸產品是否含有尼古丁成分、是否為如附表編號1至24所示之電子菸油，卷內則乏證據證明上開對話紀錄與扣案如附表編號1至24所示之物之相關性。

是被告上開自白既無證據可資補強，揆諸前揭說明，則難僅以被告於警詢、偵查中之自白，遽認被告涉犯輸入禁藥犯行。

五、綜上，聲請意旨認被告涉犯輸入禁藥罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告不利之認定。

此外，卷內復無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，依前開說明，應為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張鳳清聲請簡易判決處刑，檢察官吳舜弼到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 陳嘉瑜
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
本判決為第一審判決，當事人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本）；
告訴人、被害人如不服本判決，應請求檢察官於上訴期間內提出上訴。
若有上訴權人均未提出上訴，待判決確定後本件將送檢察署執行，檢察署將以傳票或命令告知被告有關執行之事宜，被告勿庸於收到本判決後即前來本院或檢察署繳納易科罰金或進行其他執行事項。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表:
編號 扣案物品 數量 備註 1 RELX悅刻菸彈 526盒 每單位包裝內含數量3入 2 Hot Head菸彈 40瓶 3 ALTERNATIVE SMOKEING菸彈 29瓶 4 Salt NicLabs菸彈 19盒 5 Revenge SALT菸彈 16瓶 6 ICE BLACK TEA菸彈 139瓶 7 鯊克尼古丁鹽 355瓶 8 YY牌菸彈 35瓶 9 MILK MAN菸彈 49瓶 10 DEVIL FRUIT菸彈 34盒 11 茶譜菸彈 42瓶 12 ARCTIC SALT菸彈 62瓶 13 茶語牌菸彈 33瓶 14 HOLO牌菸彈 5瓶 15 Liassie牌菸彈 3瓶 16 Vaporshill牌菸彈 1盒 17 悅刻菸彈 5289盒 其中238盒，每單位包裝內含數量2入；
另5051包，每單位包裝內含數量3入 18 思博瑞菸彈 2558盒 每單位包裝內含數量3入 19 LANAVAPE菸彈 1673盒 每單位包裝內含數量3入 20 NRX菸彈 1917盒 每單位包裝內含數量4入 21 喜貝一次性菸彈 103盒 每單位包裝內含數量10入 22 喜貝一次性菸彈 312支 23 ICE BRG菸彈 506盒 每單位包裝內含數量3入 24 The Road菸彈 38盒 25 行動電話 1支 搭載門號0000000000號SIM卡