臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,112,訴,448,20240418,3

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第448號
112年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 鄭忠正




指定辯護人 吳振東律師
被 告 吳忻良



選任辯護人 林正欣律師（法扶律師）
被 告 吳文達



指定辯護人 吳偉豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8178號、第9596號），及追加起訴（112年度偵字第9871號）本院判決如下：

主 文

鄭忠正犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年；

又犯販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑拾伍年；

又共同犯販賣第一級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑拾伍年。

應執行有期徒刑貳拾年。

扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話（手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○／○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；

未扣案之犯罪所得共計新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

吳文達共同犯販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年陸月。

應執行有期徒刑柒年玖月。

吳忻良共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年。

犯罪事實

一、鄭忠正明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟分別為以下行為：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話（手機序號：000000000000000／000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），連結網際網路使用通訊軟體LINE與吳忻良聯繫毒品交易事宜，並談妥以新臺幣（下同）500元販賣甲基安非他命1包，嗣於112年4月2日13時15分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號附近，將甲基安非他命1包交予吳忻良，吳忻良復於4、5日後，將上開500元價金交予鄭忠正。

㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話與林雲程聯繫毒品交易事宜（如附表編號1所示），並談妥以1,000元販賣海洛因1包，嗣於112年6月11日3時29分許，在址設宜蘭縣○○鎮○○街00號之羅東博愛醫院1219號病房，將毛重0.15公克之海洛因1包交予林雲程，並收受價金1,000元。

㈢意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話與林雲程聯繫毒品交易事宜（如附表編號2所示），並談妥以1,000元販賣海洛因1包，嗣於112年6月12日11時35分許（公訴意旨應予更正），在址設宜蘭縣○○鎮○○街00號之羅東博愛醫院1219號病房，將毛重0.15公克之海洛因1包交予林雲程，並收受價金1,000元。

二、鄭忠正、吳文達均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，分別為以下行為： ㈠由鄭忠正以扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話與林雲程聯繫毒品交易事宜（如附表編號3所示），並談妥以1,000元販賣海洛因1包後，再由吳文達於112年6月7日18時32分許，在址設宜蘭縣○○鎮○○街00號之羅東博愛醫院門口，將毛重0.15公克之海洛因1包交予林雲程，並收受價金1,000元，吳文達嗣將上開1,000元交予鄭忠正。

㈡由鄭忠正以扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話與林雲程聯繫毒品交易事宜（如附表編號4所示），並談妥以1,000元販賣海洛因1包後，再由吳文達於112年6月8日8時35分許，在址設宜蘭縣○○市○○路000號之國立陽明交通大學附設醫院新民院區，將毛重0.15公克之海洛因1包交予林雲程，並收受價金1,000元，吳文達嗣將上開1,000元交予鄭忠正。

三、鄭忠正、吳忻良均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由鄭忠正以扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話與林雲程聯繫毒品交易事宜（如附表編號5所示），並談妥以1,000元販賣海洛因後，再由吳忻良於112年6月11日20時1分許，在址設宜蘭縣○○鎮○○街00號之羅東博愛醫院1219號病房，將內有海洛因之針筒1支交予林雲程，並收受價金1,000元，吳忻良嗣將上開1,000元交予鄭忠正。

四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告；及由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；

而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：二、數人共犯一罪或數罪者。

查公訴人原以112年度偵字第8178號、第9596號，對被告鄭忠正、吳忻良就犯罪事實欄所示之犯行進行偵查並提起公訴，由本院以112年度訴字第448號審理；

嗣於本院112年度訴字第448號案件審理中，以被告吳文達涉犯如犯罪事實欄二所示犯行，為數人共犯一罪之相牽連案件關係，乃以112年度偵字第9871號追加起訴如犯罪事實欄二所示之犯罪事實，由本院以112年度訴字第477號受理；

自該追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7條第2款所指「數人共犯一罪」之要件及同法第265條第1項之「於第一審言詞辯論終結前」規定相符。

從而，本件追加起訴程序自屬合法。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告鄭忠正、吳忻良、證人林雲程於警詢中所述，除對被告鄭忠正、吳忻良自身以外，均屬被告鄭忠正、吳忻良以外之人於審判外之陳述，因查無符合有關傳聞例外之規定，揆之上開規定，就被告鄭忠正、吳忻良而言，證人即共同被告鄭忠正、吳忻良、證人林雲程於警詢中之陳述，自無證據能力。

三、除前開證據以外，本判決所引用之傳聞證據，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院112年度訴字第448號卷【下稱448卷】第129頁、第170頁至第171頁、第219頁至第250頁、第315頁至第324頁、本院112年度訴字第477號卷【下稱477卷】第96頁至第97頁）。

基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。

至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之理由㈠被告之供述及辯護意旨⒈訊據被告鄭忠正固坦承其於如犯罪事實欄一所示之時間、地點，使用扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話與林雲程、被告吳忻良聯繫後見面；

其使用扣案VIVO牌玫瑰金色行動電話與林雲程聯繫後，委託被告吳文達、吳忻良分別於犯罪事實欄二、三所示之時間、地點與林雲程見面等情，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：犯罪事實欄一、㈠部分，當天是被告吳忻良打電話給我借款500元並相約見面，所以我們於上開犯罪事實所示時間、地點見面，我見面時有拿500元給他，當時車上有甲基安非他命的吸食器，被告吳忻良在車上看到吸食器自己拿出來施用，並未經過我的同意，我也來不及阻止；

犯罪事實欄一、㈡部分，是林雲程打電話說要還款給我，所以我們見面後林雲程拿1,000元還給我，我沒有拿海洛因給林雲程；

犯罪事實欄一、㈢部分，當天我是去探病，林雲程有拿1,000元還給我，是清償之前的借款，我沒有拿任何物品給林雲程；

犯罪事實欄二、㈠部分，是林雲程打電話說要跟我借1,000元，當時被告吳文達來探病，我就拿1,000元叫被告吳文達下去交給林雲程，並非交付海洛因，林雲程當天並未交付款項給被告吳文達；

犯罪事實欄二、㈡部分，當天是因為林雲程說要償還犯罪事實欄二、㈠所示時間的借款，所以我要被告吳文達幫我去拿林雲程要給我的錢，被告吳文達那天拿到的1,000元有交給我；

犯罪事實欄三部分，當天是林雲程打電話說要還款給我，所以我要被告吳忻良幫我去跟林雲程見面，林雲程當天拿1,000元給被告吳忻良，被告吳忻良有轉交給我，那是清償借款，我沒有叫被告吳忻良拿海洛因給林雲程云云；

被告鄭忠正之辯護人則以：被告鄭忠正、吳忻良就犯罪事實欄一、㈠所示時間、地點見面之情況供述不一，被告吳忻良亦於本院審理中稱後來被告鄭忠正並未向被告吳忻良收取毒品價金，是被告鄭忠正縱有提供甲基安非他命予被告吳忻良，僅構成轉讓而非販賣毒品。

犯罪事實欄一、㈡、㈢、二、三所示時間、地點，都是因為林雲程欲清償借款，被告鄭忠正方自行或委託他人與林雲程見面，林雲程亦於本院審理中證稱被告吳忻良於犯罪事實欄三所示時間、地點與其見面時，僅交付空針筒，且斯時被告鄭忠正尚於羅東博愛醫院住院中，並無海洛因可資販賣。

本件除證人證述外，並無其他積極證據可資佐證等語，為被告鄭忠正辯護。

⒉訊據被告吳忻良固坦承其於犯罪事實欄三所示時間、地點與林雲程見面，並向林雲程收取1,000元後轉交予被告鄭忠正等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我當天是去羅東博愛醫院探視被告鄭忠正，被告鄭忠正問我是否認識林雲程，我稱認識但不清楚他住哪裡，被告鄭忠正說林雲程想跟他拿毒品，要我上去找林雲程討3,000元的借款，順便拿針筒拿上去給林雲程，我沒有仔細看針筒內有無海洛因，後來我到病房見到林雲程，有交付針筒給林雲程，林雲程拿1,000元給我，我有把這1,000元交給被告鄭忠正云云；

被告吳忻良之辯護人則以：被告吳忻良與鄭忠正為前同事關係，是依其等之情誼，被告吳忻良上開所辯尚非無稽。

而林雲程於本院審理中亦證稱針筒內並無毒品，卷內並無其他證據證明被告吳忻良確已交付毒品及有營利意圖，自難認被告吳忻良所為構成販賣第一級毒品犯行。

⒊訊據被告吳文達對於上開犯罪事實坦承不諱。

㈡惟查：被告吳文達涉犯上開犯行；

被告鄭忠正持用門號0000000000號行動電話與林雲程聯繫；

被告3人分別或與林雲程於犯罪事實欄一至三所示之時間、地點見面；

被告鄭忠正於犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之時、地，向林雲程收取1,000元；

被告吳忻良、吳文達分別於犯罪事實欄二、㈡、三所示之時、地向林雲程收受1,000元，均經轉交予被告鄭忠正等情，業據被告3人供承在卷（見他卷第199頁至第200頁、本院112年度聲羈字第67號卷【下稱聲羈卷】第17頁至第21頁、448卷第71頁至第76頁、第125頁至第131頁、第169頁至第170頁、第315頁），核與證人林雲程於偵查及本院審理中之證述相符（見他卷第139頁至第140頁、448卷第227頁至第236頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局112年9月11日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第1120031179號卷【下稱179卷】第13頁至第18頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見179卷第144頁至第154頁）、行動電話上網數據資料（見他卷第35頁至第41頁）、行動電話基地台位置資料（見他卷第17頁至第19頁）、本院112年聲監字第70號通訊監察書（見448卷第161頁至第163頁）、被告鄭忠正、吳忻良對話紀錄翻拍照片（見179卷第58頁至第63頁）各1份、通聯調閱查詢單（見179卷第142頁、他卷第42頁至第44頁）、通訊監察譯文表（見179卷第56頁至第57頁、第133頁至第141頁）2份在卷可稽，足認被告3人上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。

㈢被告鄭忠正如犯罪事實欄一、㈠所示犯行部分：⒈證人即被告吳忻良於偵查中證稱：我於犯罪事實欄一所示時間，因為工作的時候想施用毒品，就用LINE傳送「兄，我現在跟你說一聲，等下我是想跟你借，下班領錢在拿去給你，怕沒先你說你感覺不好，所以等下，兄，給我個方便下班還，先500就好，不好意思謝謝」之訊息給被告鄭忠正。

當天被告鄭忠正到工地找我，因為被告鄭忠正不給我海洛因，後來就跟他買甲基安非他命，我問被告鄭忠正有沒有工具，他說有，後來我在車上跟被告鄭忠正一起施用甲基安非他命，我本來是要買500元，但我當下沒有錢可以給被告鄭忠正，我是過4、5天後拿1,000元給被告鄭忠正，因為我平常有跟鄭忠正借錢，所以1,000元其中的500元是購買毒品的錢，其他的500元是還款。

被告鄭忠正不曾無償提供毒品給我施用等語（見他卷第199頁至第200頁）；

於本院審理中證稱：我於000年0月0日下午有在礁溪鄉育龍路1段附近與被告鄭忠正見面，我要跟他拿毒品，我本來要跟被告鄭忠正拿海洛因，後來因為他沒有，我就在被告鄭忠正車上施用甲基安非他命，我當天沒有付錢等語（見448卷第220頁至第224頁），是自證人吳忻良上開所述，可知其與被告鄭忠正於犯罪事實欄一、㈠所示之時、地見面，其目的即係為交易毒品無訛。

而自證人吳忻良上開傳送訊息之內容（見179卷第63頁），其中提及「我現在跟你說一聲，等下我是想跟你借，下班領錢在拿去給你，怕沒先你說你感覺不好」、「給我個方便下班還，先500就好」等語，可知吳忻良、被告鄭忠正並非係為借款之事相約見面，否則吳忻良不會有需先告知被告鄭忠正「要借價值500元東西」之必要，而吳忻良訊息中固未提及前開所欲向被告鄭忠正「借」之物品為何，然以被告鄭忠正於其後之訊息均未詢問吳忻良上開所指為何物之情，可知被告鄭忠正、吳忻良應已有交付特定物品之合意，再自吳忻良上開證述中亦可知，其與被告鄭忠正係因欲交易毒品而相約於犯罪事實欄一、㈠所示之時、地見面，並向被告鄭忠正購買甲基安非他命甚明。

⒉參諸被告鄭忠正於警詢、偵查、本院羈押訊問中均供稱：我於犯罪事實欄一、㈠所示之時、地與吳忻良見面，我有請吳忻良施用甲基安非他命等語（見179頁第8頁至第9頁、他卷第242頁至第243頁、聲羈卷第18頁），可知被告鄭忠正於上開時、地，確有提供甲基安非他命予吳忻良之情，而以吳忻良前開所述及相關對話紀錄內容，亦可知被告鄭忠正並非無償提供甲基安非他命予吳忻良施用，而是吳忻良先向被告鄭忠正「借500元之甲基安非他命」，之後再償還款項，核與吳忻良於偵查中所述相符，是被告鄭忠正確係於犯罪事實欄一、㈠所示之時、地先交付甲基安非他命予吳忻良，事後再向吳忻良收取價金之情，至為灼然。

⒊至證人吳忻良雖於本院審理中改稱：我跟被告鄭忠正見面時看到他車上有甲基安非他命，所以我就直接把甲基安非他命拿起來用，然後我有跟他說我現在沒錢，我之後再給他錢，後來過了幾天，我要還他錢，他跟我說這樣也不夠，因為我之前就有欠他錢，所以被告鄭忠正後來跟我說給我的甲基安非他命也只夠吸幾口，就算是請我的等語（見448卷第220頁）；

被告鄭忠正於本院審理中固改稱：我與吳忻良於犯罪事實欄一、㈠所示之時間、地點見面，是吳忻良打電話給我借款500元，我當天開車去見他，我車上有甲基安非他命的吸食器，他在車上看到吸食器自己拿出來施用，並無經過我的同意，我有看到他在吸食，但沒有阻止他等語（見448卷第72頁），然被告鄭忠正、吳忻良上開供述，已與吳忻良於偵查中所述及對話紀錄所顯示脈絡顯有不符，且以被告鄭忠正、吳忻良均稱其等相識數年，吳忻良尚積欠被告鄭忠正款項之情（見448卷第74頁、他卷第199頁至第200頁），是吳忻良於本院審理中所為之證述，不無出於人情壓力變更供詞之可能，自難以吳忻良事後迴護被告鄭忠正之詞，遽為被告鄭忠正有利之認定。

㈣被告3人如犯罪事實欄一、㈡、㈢、二、三所示犯行部分：⒈證人林雲程於偵查中證稱：我於112年6月6日至14日間使用0000000000號行動電話，我認識被告鄭忠正已經幾十年，我跟他並沒有糾紛，我曾經向被告鄭忠正購買過5次海洛因，其中2次是被告鄭忠正親自跟我交易，另外3次是我跟被告鄭忠正聯繫後，由其他人拿毒品給我。

我跟被告鄭忠正就附表所示之對話都是要跟被告鄭忠正購買1,000元的海洛因，112年6月11日我跟被告鄭忠正都住在羅東博愛醫院，被告鄭忠正住在9樓，我住在12樓，被告鄭忠正於112年6月11日3時29分許、112年6月12日11時35分許，分別把1,000元的海洛因拿到我的病房來給我。

112年6月7日被告鄭忠正叫被告吳文達到羅東博愛醫院門口，拿夾鏈袋包裝的0.15公克海洛因給我，我有把1,000元拿給被告吳文達；

112年6月8日被告鄭忠正也是叫被告吳文達到國立陽明大學附設醫院新民院區，拿0.15公克海洛因給我，我有把1,000元拿給被告吳文達。

112年6月11日20時1分許，是被告吳忻良拿海洛因過來給我，我是跟被告鄭忠正買海洛因，應該是被告鄭忠正跟被告吳忻良說我的病房號碼，請被告吳忻良拿海洛因過來，我把1,000元交給被告吳忻良。

我都是跟被告鄭忠正買海洛因等語（見他卷第139頁至第140頁）；

於本院審理中證稱：我於000年0月間有施用海洛因，是向被告鄭忠正購買。

我於犯罪事實欄一、㈡、㈢所示時間、地點與被告鄭忠正碰面，我分別交付1,000元給被告鄭忠正，被告鄭忠正各拿1包海洛因給我。

我與被告吳文達於犯罪事實欄二所示時、地碰面，是為了購買海洛因，當時是要跟被告鄭忠正買海洛因，是被告鄭忠正交給被告吳文達，要被告吳文達拿來給我，我跟被告鄭忠正的譯文都只講金額，沒有說數量。

我在羅東博愛醫院住院期間，有跟被告吳忻良碰面，因為被告鄭忠正要被告吳忻良拿毒品給我，被告吳忻良有拿針筒給我，我有交付1,000元購買毒品的價金給被告吳忻良等語（見448卷第227頁至第236頁）。

⒉被告吳文達於本院審理中證稱：於犯罪事實欄二所示之時，被告鄭忠正各拿海洛因1包給我，叫我拿去犯罪事實欄二所示地點給林雲程，林雲程則收受海洛因後，各拿1,000元給我，要我拿給被告鄭忠正，我後來有拿給被告鄭忠正等語（見448卷第225頁至第226頁）。

⒊被告吳忻良於偵查中供稱：我於112年6月11日20時1分至羅東博愛醫院1219號病房找林雲程是因為要幫被告鄭忠正拿海洛因給林雲程，林雲程拿1,000元給我，我有把這1,000元拿給被告鄭忠正。

對於林雲程證稱112年6月11日他跟被告鄭忠正購買1,000元海洛因，我幫被告鄭忠正送毒品到林雲程的病房並收取1,000元部分沒有意見等語（見他卷第199頁至第200頁）；

於本院審理中陳稱：我於112年6月11日要跟被告鄭忠正拿毒品所以去羅東博愛醫院，被告鄭忠正說沒有，我說我要去看林雲程，被告鄭忠正就拿1支針筒要我拿給林雲程，我跟林雲程見面後，林雲程給我1,000元，我後來有把錢拿回去給被告鄭忠正等語（見448卷第221頁至第222頁）。

⒋被告鄭忠正於偵查中供稱：「（對於證人林雲程證稱他有於112年6月7日晚間、112年6月8日上午、112年6月11日凌晨、112年6月11日晚間及112年6月12日上午，先後五次撥打電話向你各以新台幣一千元購買海洛因毛重0.15公克一包，其中有兩次由吳文達幫你送貨，其中有一次由吳忻良幫你送貨，另外兩次由你本人送貨給林雲程等情，有無意見？）有一次是林雲程跟我借錢，我叫吳文達拿給他。

有一次是林雲程要還錢給我，我叫吳文達去拿。

有一次是林雲程要還錢給我，我叫吳忻良拿毒品請林雲程吃，我拿海洛因給林雲程吃，因為他腳痛。

半夜那次是林雲程拿錢還我，我拿海洛因請他吃。

另外一次是林雲程還我錢，我再拿海洛因請他吃。」

等語（見他卷第242頁至第243頁）；

於本院羈押訊問中供稱：就犯罪事實欄三部分，當天是林雲程跟我說他車禍腳痛，要我請他海洛因，並還我1,000元，所以我請被告吳忻良幫我拿海洛因給林雲程，並向林雲程收1,000元，我是請林雲程施用，不是賣給他等語（見聲羈卷第19頁）。

⒌觀諸被告鄭忠正與林雲程於如附表所示之時間所進行對話內容，雖均未提及毒品交易數量、金額，然以證人林雲程於偵查中陳稱其前後向被告鄭忠正購買5次毒品，均為價值1,000元之海洛因，以及被告吳文達、吳忻良均稱其等為被告鄭忠正向林雲程收受1,000元之情，可知被告鄭忠正與證人林雲程間，就購買毒品之數量、價金已有默契，是其等通話譯文間雖未實際提及毒品數量及品項，亦與一般毒品交易實務上為防遭檢警查緝，而避免於通話中提及毒品種類、數量、價額之情相符。

而以證人林雲程迭於偵查及本院審理中證稱其於與被告鄭忠正進行如附表所示之通話後，旋於犯罪事實欄一、㈡、㈢、二、三所示時間、地點向被告鄭忠正購買海洛因，其中犯罪事實欄二、三所示之時間，分別由被告吳文達、吳忻良交付海洛因並收受1,000元之情，核均與被告吳文達、吳忻良上開所述相符，衡諸上開證人與被告鄭忠正間未有重大仇恨，實無甘冒偽證重罪風險而設詞誣陷被告鄭忠正之理，且證人即被告吳文達、吳忻良同屬本案被告，其等於偵查及本院審理中所為證述被告鄭忠正共犯上開販賣第一級毒品行為，將使自己直接該當於毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之構成要件，而加重自己罪責，尚難認證人即被告吳文達、吳忻良有何於偵訊及本院審理中誣指被告鄭忠正共犯上開販賣第一級毒品罪之動機及必要。

⒍復參以證人林雲程於附表編號1、2、5所示之對話中，均催促被告鄭忠正「上來拿錢」、「快點上來」等語，反係被告鄭忠正於通話中並無特別向林雲程催款之意欲或表示，此情與一般貸出款項之人多急欲向債務人催款之情顯有不符，反與一般施用毒品者因亟需毒品解癮，為盡速獲取毒品而多加催促之情相符；

又以被告鄭忠正於附表編號3、4所示之譯文中，均稱「我叫阿達拿去給你」等語，可知林雲程係亟欲向被告鄭忠正取得物品，而非欲還款予被告鄭忠正；

再以證人林雲程於附表編號4之譯文中向被告鄭忠正表示「很不舒服很痛」等語，被告鄭忠正則表示「沒辦法叫人過去，要叫誰過去？」等語，林雲程旋即稱「阿達阿」等語之情，可知於附表編號3所示通話內，被告鄭忠正委請「阿達」交付林雲程之物品同為可以止痛之物，而自被告吳文達上開陳述，可知其於犯罪事實欄二所示時、地交付林雲程之物品均為海洛因，此情亦與海洛因因含嗎啡成分，得於臨床醫療上作為止痛藥物之情相符，足徵被告吳文達、吳忻良、證人林雲程上開陳述均與事實相符。

⒎證人林雲程雖於本院審理中改稱：我是要跟被告鄭忠正買海洛因，但我懷疑我在住院期間跟他買的不是海洛因，因為我用起來不是苦的，是甜甜的，施用後對身體都沒有效果。

我於000年0月間有欠被告鄭忠正3,000元。

被告吳忻良交給我的針筒是空針筒，裡面沒有毒品等語（見448卷第228頁至第231頁）；

被告吳忻良雖於本院審理中改稱：我不確定被告鄭忠正交給我的針筒裡面有沒有毒品等語（見448卷第222頁至第223頁），然以證人林雲程於112年6月7日至12日間多次向被告鄭忠正購買海洛因，且於附表編號4所示之譯文中明確表示需要海洛因止痛之情而言，若被告鄭忠正交付之海洛因並無止痛之效用，林雲程恆無多次向被告鄭忠正購買物稀價昂之海洛因之可能，且被告鄭忠正亦曾供稱其曾交付海洛因予被告吳忻良轉交予林雲程，核均與被告吳忻良、證人林雲程於偵查中之陳述相符，是證人林雲程、證人即被告吳忻良上開所述，應係迴護被告鄭忠正之詞，無足憑採；

被告吳文達雖於偵查中否認犯罪事實欄二所示之犯行，然其於本院審理中已坦承上開犯行，且其上開所述亦與附表編號3、4所示譯文內容及證人林雲程上開所述相符，是被告吳文達於偵查中所述，自無足採。

⒏被告鄭忠正雖以前詞置辯，然其於偵查中一度坦承其提供海洛因予林雲程，且其於警詢、偵查及本院審理中已多次變更供述，其上開辯詞亦與被告吳文達、吳忻良、證人林雲程上開所述不符，自難僅以被告鄭忠正歷次不一之供述，據為其有利之認定。

⒐公訴意旨雖認被告鄭忠正就犯罪事實欄三所示之犯行，係交付被告吳忻良海洛因1包以轉交予林雲程，然觀被告吳忻良於偵查中及證人林雲程於本院審理中均稱被告吳忻良於上開時、地係交付內含海洛因之針筒予林雲程，卷內復無其他證據可證被告吳忻良交付海洛因1包，本院爰認定被告吳忻良於犯罪事實欄三所示之時、地，交付內含海洛因之針筒1支予林雲程，並收受1,000元價金，公訴意旨此部分之認定尚有未合，附此敘明。

㈤按販賣第一級、第二級毒品，可處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，分別得併科3,000萬元、1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項定有明文，是販賣第一級、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；

且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字第3164號、105年度台上字第2820號判決意旨參照）。

是販賣毒品之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，佐以被告3人與林雲程並非至親或特殊情誼關係，其等當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告鄭忠正為販賣第一級、第二級毒品；

被告吳文達、吳忻良為販賣第一級毒品之犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。

而犯罪事實欄二、三所示之犯行，已由被告吳文達、吳忻良為交付毒品並收取價金等販賣毒品罪之構成要件行為，況被告3人均知悉係被告鄭忠正販賣毒品予林雲程，即使被告吳文達、吳忻良均供稱自身未分得本案販毒所得，然此乃事後分贓問題，無礙於被告吳文達、吳忻良就本案販賣第一級毒品予林雲程之行為，確有共同意圖營利之主觀犯意及客觀行為之認定。

㈤綜上，本件事證明確，被告3人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪㈠核被告鄭忠正就犯罪事實欄一、㈠所示犯行所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實欄一、㈡、㈢、二、三所示犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

核被告吳文達就犯罪事實欄二、被告吳忻良就犯罪事實欄三所示犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告鄭忠正販賣前分別持有甲基安非他命、海洛因之低度行為；

被告吳忻良、吳文達販賣前持有海洛因之低度行為，均分別為販賣甲基安非他命、海洛因之高度行為吸收，不另論罪。

㈢被告鄭忠正、吳文達就犯罪事實欄二所示犯行；

被告鄭忠正、吳忻良就犯罪事實欄三所示犯行，分別有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告鄭忠正就犯罪事實欄一至三所示犯行，被告吳文達就犯罪事實欄二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第一級毒品之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本院審酌被告鄭忠正就犯罪事實欄一、㈡、㈢所示犯行，被告鄭忠正、吳文達就犯罪事實欄二所示犯行，被告鄭忠正、吳忻良就犯罪事實欄三所示犯行，販賣海洛因之數量各僅1包或針筒1支，價金均為1,000元，販賣毒品數量非鉅，顯屬小額交易，應屬毒品交易之下游，主觀惡性及對於國民健康之危害程度，與大量販賣第一級毒品以賺取巨額利潤之「大盤」、「中盤」毒梟顯然有別，堪認被告3人上開販賣第一級毒品之犯罪情節較輕，倘逕就前揭販賣第一級毒品犯行論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑（即死刑或無期徒刑），就本案情形已屬過苛，本院認被告3人之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就如犯罪事實欄一、㈡、㈢、二、三所示販賣第一級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

㈥另按毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

查被告吳文達就犯罪事實欄二所犯2次販賣第一級毒品罪，依其販賣行為態樣、數量、對價及犯後所現悔意，情節可認輕微而顯可憫恕，且並無其他減輕其刑事由，縱適用上開刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，而有罪責與處罰不相當之情形，爰依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，並遞減輕之。

㈦被告鄭忠正所犯如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，本院審酌被告鄭忠正為貪圖不法利益，竟漠視法令規定販售第二級毒品甲基安非他命，對他人身心健康及社會治安危害非輕，影響不可謂不大，再參以被告鄭忠正所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，顯無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，並無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用。

被告鄭忠正之辯護人請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。

㈧被告吳文達之辯護人雖主張：被告吳文達於112年11月17日偵查中係以證人之身分受訊問，並非以被告之身分接受訊問，被告吳文達對於相關減刑之規定應無認識，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等語。

惟查，被告吳文達於112年11月17日偵查中，係經檢察官告知刑事訴訟法第95條之旨，並諭知「就陳述自己犯罪部分係被告身分，就陳述同案被告犯罪部分係證人身分，若恐因陳述致自己受刑事追訴，得依刑事訴訟法第181條之規定拒絕證言」後而為陳述，恆無前開辯護意旨所指被告吳文達斯時僅以證人身分接受訊問之情，而被告吳文達於該次訊問中既然否認全部犯行，自難認有何毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。

被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；

或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；

或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。

查本件檢、警係因對被告鄭忠正、林雲程執行通訊監察，進而查獲被告3人，且被告吳文達於偵查中否認全部犯行，業如前述，是被告吳文達本案犯行亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

被告吳文達之辯護人上開所請，均有誤會，礙難准許。

㈨被告吳忻良之辯護人雖以：被告吳忻良於偵查及本院審理中均坦承其受被告鄭忠正之委託轉交針筒予林雲程，並向林雲程收取1,000元，堪認被告吳忻良於偵查及審判中均自白犯行等語，主張被告吳忻良所涉本案犯行有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。

又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院112年度台上字第731號判決意旨參照）。

查被告吳忻良於偵查及本院審理中均僅坦承交付海洛因及收取款項之客觀行為，並於偵查中表示坦承幫助販賣犯行（他卷第199頁至第200頁），惟未坦認有營利意圖，即難認已就販賣第一級毒品罪之全部或主要事實自白，因而認無上開條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，被告吳忻良之辯護人上開所辯，尚有誤會。

三、爰審酌被告3人均為智識成熟之人，非無謀生能力，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，知悉毒品足以殘害人之身心健康，仍無視政府反毒政策及宣導，販賣第一級、第二級毒品，助長社會不良風氣，所為應予非難；

兼衡被告吳文達終能坦承犯行，被告鄭忠正曾有販賣毒品前科、被告吳忻良曾有施用毒品前科，暨被告3人自陳之智識程度及家庭生活狀況（見他卷第47頁、179卷第1頁、第42頁、477卷第135頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；

暨就被告鄭忠正、吳文達所為本案犯行，綜合審酌數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之被告鄭忠正、吳文達人格特性及犯罪傾向等因素，而為被告鄭忠正、吳文達整體犯罪之非難評價，定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收㈠按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決參照）。

查證人林雲程、吳忻良均證稱：犯罪事實欄一所示之毒品價金均已交付被告鄭忠正等語（見448卷第222頁、第234頁至第236頁），被告吳文達、吳忻良於偵查及本院審理中均陳稱：被告吳文達、吳忻良於犯罪事實欄二、三所收取之款項均已交付被告鄭忠正等語（448卷第170頁、477卷第95頁、448卷第225頁），是足認犯罪事實欄所示之犯罪所得共計5,500元均為被告鄭忠正所取得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。

準此，毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照）。

又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言；

至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用（最高法院107年度台上字第1109號、109年度台上字第1820號判決意旨參照）。

查本件被告鄭忠正係持扣案之VIVO牌玫瑰金色行動電話（手機序號：000000000000000／000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）與被告吳忻良、證人林雲程聯繫之情，業據被告鄭忠正供承在卷（見448卷第316頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢上開宣告沒收之物，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

㈣至其餘扣案物，核均與本案無關，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭欣怡提起公訴及追加起訴，檢察官黃正綱到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 劉致欽
法 官 劉芝毓
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張君儀
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 通話者 通話時間 （民國） 通話內容 1 鄭忠正 林雲程 112年6月11日3時24分許 林：快點上來，拿錢給你。
鄭：恩。
林：快一點。
2 鄭忠正 林雲程 112年6月12日10時59分許 林：好了沒？ 鄭：好了。
林：上來一下快一點。
鄭：上去幹嘛？ 林：嘿啦，拿錢給你。
鄭：好啦。
林：快一點。
3 鄭忠正 林雲程 112年6月7日18時28分許 林：喂我在樓下。
鄭：你誰？ 林：雞腿啦。
鄭：找我幹嘛？ 林：我在樓下我要回礁溪了，不想 住了，快下來。
鄭：我出來外面ㄟ。
林：在哪裡，我去找你。
鄭：不用啦，我在附近啦。
林：蛤？ 鄭：在附近啦，等一下車開過去。
林：我已經坐在計程車上了。
鄭：我要怎麼跟你報？ 林：蛤？ 鄭：我叫那個阿達拿去給你，你那 邊等一下，我叫他馬上去。
林：好。
112年6月7日18時32分許 鄭：他過去了ㄟ。
林：我在大門口喔。
鄭：好啦，他過去了。
林：我看到了。
4 鄭忠正 林雲程 112年6月8日7時26分許 林：還在羅東喔？ 鄭：嘿。
林：你可以叫人過來嗎？ 鄭：恩？ 林：我回來礁溪了，很不舒服很 痛。
鄭：沒辦法叫人過去，要叫誰過 去？ 林：阿達阿。
鄭：他又沒來。
林：喔。
鄭：來的時候才有辦法，沒來叫誰 過去？ 林：喔。
鄭：而且他也沒有電話。
林：他身上都沒電話？ 鄭：對阿。
林：我只有你可以，要怎麼辦？ 鄭：我沒辦法過去，幹嘛要回去， 去礁溪幹嘛？ 林：蛤？ 鄭：這裡住就好了，幹嘛回礁溪 住？ 林：完了痛到快死了。
鄭：我不知道。
林：看怎麼樣我到了再打給你。
112年6月8日8時30分許 鄭：你人在哪？ 林：你在哪？ 鄭：你人在哪啦，我請人過去。
林：我人在宜蘭。
鄭：我叫阿達過去。
林：宜蘭啦。
鄭：宜蘭哪裡，我叫阿達過去。
林：宜蘭醫院阿，陽明醫院舊的那 間。
鄭：舊的喔，你在那幹嘛？ 林：蛤？ 鄭：住那邊喔？ 林：沒有啦，沒有要住那。
鄭：不然你在幹嘛？ 林：那個啦。
鄭：我叫阿達過去喔。
林：好快一點，我已經出發了。
112年6月8日10時50分許 鄭：阿達有拿給你嗎？ 林：有。
鄭：怎麼現在還沒回來？ 林：喔，我拿1千給他阿。
鄭：好啦。
林：你給我打個電話號嗎？ 鄭：給誰？ 林：我這樣沒辦法走，護士小姐好 心拿輪椅給我坐，也走不到公用電話，要喝飲料也沒辦法。
5 鄭忠正 林雲程 112年6月11日14時56分許 林：有空了嗎？ 鄭：我在外面，等一下就回去了。
林：快一點喔。
鄭：好啦。
林：這樣聽得懂嗎？ 鄭：我知道啦。
112年6月11日17時22分許 林：你現在有空快上來，拿上來。
鄭：沒有啦，我吊點滴哪有空。
林：還要多久？ 鄭：剛吊而已。
林：剛吊而已？你那點滴也是可以 上來啊。
鄭：沒有啦，我這個沒辦法走，我 吊腳ㄟ。
林：不然你吊好上來。
鄭：好。
112年6月11日19時00分許 林：還要多久？ 鄭：等一下就好。
林：蛤？ 鄭：這等一下就好。
林：好了就上來喔。